Autor: Miguel Santos Pereira

  • Justiça Criminal: contributo para uma mudança

    Justiça Criminal: contributo para uma mudança


    Uma pequena nota introdutória, no sentido de informar que a presente crónica deve ser lida em conjunto com as anteriores do Primado do Direito. Todas elas são parte de um ensaio contínuo que se pretende levar a efeito sobre algumas questões no âmbito da Justiça.

    Este ensaio tem ainda como texto de suporte, funcionando como um apenso técnico, o artigo A Impossibilidade de Uma Só Natureza Humana: Variação é a Norma, publicado no blog Reasonable Doubt.

    À semelhança do anterior, este texto também inclui ilusões visuais e auditivas.

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    I. A justiça e a natureza humana

    A justiça portuguesa (mas não só) assenta numa convicção silenciosa que raramente é questionada e que, contudo, informa decisões diárias em processos penais por todo o país. Esta convicção diz que existe uma natureza humana única, estável e previsível que permitiria ao julgador inferir o que um arguido queria, sabia ou sentia num determinado momento, com base no modo como o julgador imagina que uma pessoa normal reagiria na mesma situação. A presunção não é muitas vezes enunciada de forma explícita, mas irradia das chamadas regras de experiência comum, da análise do dolo, da avaliação da credibilidade das testemunhas, da interpretação de reacções emocionais e da leitura de comportamentos corporais em contexto probatório.

    A ideia é sedutora. Imagina-se que sabemos como as pessoas funcionam porque, supostamente, funcionam todas mais ou menos da mesma maneira. É essa intuição que sustenta expressões como “qualquer pessoa, naquelas circunstâncias, teria…”. No entanto, este é um dos maiores equívocos conceptuais que persiste no processo penal contemporâneo. E é tanto mais grave quanto, ao contrário de outros domínios em que as categorias ultrapassadas foram sendo abandonadas, o direito penal continua a operar com uma visão do ser humano que já não encontra correspondência na biologia, na psicologia, na antropologia ou na neurociência actuais.

    A própria lógica da evolução deveria ser suficiente para abalar esta confiança. Como lembra Daniel Yon ao revisitar alguns dos contributos de Darwin, a variabilidade entre organismos é condição essencial para que a evolução possa funcionar. Se cada geração fosse uma cópia homogénea da anterior, a selecção natural não teria sobre o que operar e a espécie humana permaneceria estagnada. A diversidade comportamental, cognitiva e emocional não é um acidente periférico, é o mecanismo através do qual o ser humano se adaptou, transformou e sobreviveu. Uma justiça ancorada na suposição de uniformidade psicológica coloca-se, portanto, na posição paradoxal de negar um dos princípios básicos que tornam possível a existência da própria espécie à qual pretende aplicar as suas decisões.

    Não se trata de transformar Darwin em autoridade suprema. Muitas das suas teses foram corrigidas ou abandonadas à luz da ciência contemporânea. Mas a sua intuição fundamental permanece robusta: a evolução vive da diferença, não da homogeneidade. E esta intuição, embora simples, tem um poder argumentativo significativo. É poderosa porque se cola ao senso comum científico e porque evita discussões excessivamente técnicas que poderiam distrair o leitor jurídico da ideia central. A intuição evolutiva não substitui a complexidade teórica da neurociência construtivista, mas abre caminho para a sua aceitação. É a porta de entrada para mostrar que a variabilidade, longe de ser ruído, é o dado de base de qualquer reflexão séria sobre o comportamento humano.

    Pode acusar-se esta estratégia de instrumentalizar argumentos intuitivos para fins de mudança paradigmática. Porém, como lembra Popper, a ciência progride quando desmonta teorias que já não fazem sentido, não apenas quando constrói novas explicações. E Kuhn explica que paradigmas raramente caem perante a força da razão pura. Caem quando se acumulam contradições, quando se revelam incapazes de explicar o mundo, quando os profissionais deixam de conseguir ignorar a dissonância entre teoria e realidade. Os direitos penais e processuais (sobretudo o processual penal, mas não exclusivamente) portugueses vivem hoje num destes momentos de saturação. Os conceitos psicológicos que utilizam foram desmentidos pela ciência. As categorias que invocam pertencem a um mundo que já não existe. Persistem apenas por inércia dogmática, pela retórica académica e por uma confiança ilusória na estabilidade da chamada natureza humana.

    Schopenhauer diria que vencer um debate não é apenas ter razão. É saber usar a retórica certa no momento certo. Strevens acrescentaria que a ciência real nunca seguiu um método puro e que o progresso dependeu sempre de uma conjugação de rigor, psicologia social e narrativa. Usar a intuição evolutiva como porta de entrada para uma crítica profunda às ficções do direito penal (em sentido amplo, incluindo o direito processual penal) não é um truque, é uma estratégia epistemológica legítima num sistema que, de outro modo, continuaria a ignorar o que hoje sabemos sobre o comportamento humano.

    Hoje, com ferramentas como a inteligência artificial a expandirem literalmente a extensão do processo cognitivo humano, como descreve Andy Clark, torna-se ainda mais evidente que o ideal jurídico do sujeito isolado e previsível nunca correspondeu à realidade. A mente humana sempre foi um processo relacional, distribuído e variável. A justiça, se quiser cumprir a promessa democrática que a sustenta, tem de deixar de tratar esta variabilidade como um problema e começar a reconhecê-la como aquilo que sempre foi: a condição da nossa humanidade.

    II. A variabilidade como condição da evolução humana

    A justiça penal, quando formula inferências sobre o modo como uma pessoa “normal” agiria, recorre de forma implícita a um pressuposto ontológico raramente problematizado. Este pressuposto afirma que existe uma natureza humana estável e homogénea que permite prever comportamentos e estados mentais. É esta crença que sustenta expressões que encontramos todos os dias em decisões judiciais, como “seria expectável que”, “qualquer pessoa reagiria desta forma” ou “um indivíduo médio, colocado na mesma situação, teria agido de modo diferente”. Contudo, este pressuposto está em contradição directa com o que sabemos hoje sobre a origem e a evolução da espécie humana.

    Daniel Yon, ao recuperar os contributos de Darwin no contexto da ciência contemporânea do cérebro, sublinha uma evidência que deveria ser devastadora para o paradigma jurídico clássico. A evolução depende crucialmente da variabilidade. A seleção natural só opera quando existem diferenças entre organismos que, ao longo de gerações, permitem adaptações progressivas. A diversidade não é um desvio ao padrão. A diversidade é o padrão. É o mecanismo que permite que uma espécie responda a ameaças, se adapte a novos ambientes e explore possibilidades funcionais impossíveis de antecipar. Se as gerações humanas fossem cópias quase literais dos seus progenitores, se corpo e cérebro se reproduzissem com uniformidade rígida, a espécie teria colapsado perante qualquer alteração ambiental significativa.

    O direito penal, ao assumir uma natureza humana única, coloca-se, portanto, numa posição paradoxal. Pressupõe estabilidade psicológica onde a biologia pressupõe variabilidade. Pressupõe uniformidade emocional onde a evolução pressupõe diversidade. Pressupõe previsibilidade onde o desenvolvimento humano se mostra intrinsecamente aberto, contingente e plural. A justiça opera com uma concepção de ser humano que, se fosse verdadeira, tornaria impossível a existência da própria espécie que pretende julgar.

    A ciência contemporânea foi muito além de Darwin. A genética moderna reconfigurou o modo como entendemos herança biológica; a antropologia revelou a multiplicidade de formas humanas que escapam a modelos simplificados; a psicologia cultural e a neurociência mostram que muitas das características que costumamos chamar de naturais são, na verdade, produto de práticas sociais, expectativas culturais e aprendizagens precoces. No entanto, a intuição darwiniana sobre variabilidade permanece um ponto de partida sólido. É simples, acessível e eficaz para um público jurídico que não domina a literatura especializada em neurociência ou cognição.

    Se a variabilidade é condição da evolução, então não existe qualquer fundamento para presumir que há uma forma típica de reagir ao medo, ao remorso, à acusação, à ameaça, ao conflito ou à perda. Não existe fundamento para presumir que existe uma reacção emocional universal perante determinados factos. Não existe fundamento para supor que existe uma intenção padrão ou um modo típico de representar mentalmente uma conduta ilícita. E, sobretudo, não existe fundamento científico para aceitar que as chamadas regras de experiência comum possam ser aplicadas sem reflexão crítica sobre a sua origem, o seu contexto e os seus limites.

    A variabilidade evolutiva é apenas o primeiro passo. O segundo é reconhecer que a variabilidade não se limita ao que herdamos biologicamente. Estende-se ao desenvolvimento individual, à cultura, à experiência, ao ambiente, ao cérebro e ao corpo enquanto sistema integrado. Hoje sabemos que o cérebro humano não chega ao mundo pré-codificado com um conjunto fixo de respostas emocionais, morais ou comportamentais. Pelo contrário, chega subdesenvolvido, plástico e dependente de condições sociais de aprendizagem que diferem radicalmente entre culturas, classes sociais, famílias e contextos ecológicos. Cada cérebro humano desenvolve-se como um projeto singular. A diversidade que Darwin via na morfologia dos organismos estende-se, na neurociência contemporânea, ao funcionamento interno da mente.

    A justiça continua, porém, a tratar a variabilidade como ruído. Trate-se da expressão emocional do arguido durante o julgamento, da forma como reage ao stress, da ausência de remorso aparente, da maneira como descreve os acontecimentos ou da inconsistência das suas lembranças, o sistema jurídico tende a reenquadrar estas manifestações como desvios ao comportamento esperado. Pressupõe um padrão que não existe. Procura uma regularidade que não é biologicamente real. Interpreta como suspeito aquilo que deveria interpretar como natural. A singularidade humana é lida como patologia, anormalidade ou indício de culpa, quando é precisamente essa singularidade que torna cada indivíduo humano.

    O que Yon mostra, na esteira de Darwin, é que não faz sentido separar corpo, cérebro e comportamento. Variabilidade biológica implica variabilidade neuronal, que implica variabilidade perceptiva, cognitiva e emocional. Esta continuidade entre corpo e cérebro, que elimina as fronteiras artificiais herdadas da filosofia cartesiana, tem implicações profundas para o processo penal. Significa que as diferenças individuais que o direito considera irrelevantes ou perturbadoras são, na verdade, constitutivas da forma de ser humano. Significa que a justiça não pode continuar a julgar indivíduos como se fossem instâncias de uma natureza humana abstrata. Significa que comportamentos divergentes não são automaticamente indícios de dolo, mentira ou manipulação, mas expressões legítimas da variabilidade humana.

    Pode argumentar-se que a justiça não tem de ser cientificamente perfeita e que a sua função não é descrever a humanidade com rigor empírico, mas aplicar normas jurídicas. Porém, o problema não é de detalhe, é de fundamento. Quando uma decisão judicial afirma que é da natureza humana reagir de determinada forma, está a fazer uma afirmação sobre factos. Está a pressupor conhecimento sobre psicologia humana. Está a enunciar subentendidos científicos que não correspondem ao estado actual da ciência. E quando utiliza esses pressupostos para concluir pela existência de dolo, pela credibilidade de uma testemunha ou pela interpretação de um comportamento ambíguo, está a tomar decisões sobre a liberdade de uma pessoa com base em ideias erradas.

    A variabilidade humana é incompatível com o conceito de natureza humana única que continua a estruturar o processo penal português, mesmo quando não é explicitamente invocado. O que Darwin, Yon e outros nos lembram é algo profundamente simples, mas revolucionário para o direito. A espécie humana só existe porque não existe uma natureza humana única. A justiça, se quiser continuar a cumprir a sua função, precisa de ajustar a sua visão do ser humano aos dados da realidade. Precisa de abandonar a confortável ficção da uniformidade psicológica. Precisa de reconhecer que a diversidade comportamental não é ruído, é o dado fundamental a partir do qual qualquer inferência sobre a conduta humana deve ser construída ou, na maioria dos casos, deve ser evitada.

    III. A desconstrução científica da natureza humana única

    A biologia evolutiva mostra que não existe uma natureza humana única. A neurociência contemporânea demonstra que os cérebros humanos não funcionam de forma uniforme. A psicologia cultural revela que emoções, memória, percepção e cognição variam significativamente entre culturas. A antropologia confirma que aquilo que chamamos comportamento humano normal é quase sempre uma expressão local, e não universal, da vida em sociedade. Apesar disso, o direito penal continua a operar como se existisse uma essência humana estável, partilhada por todos os indivíduos e suficiente para fundamentar inferências sobre estados internos, intenções e reacções emocionais.

    Esta persistência de categorias obsoletas não é apenas uma questão teórica. Quando a justiça assume que existe uma natureza humana única, assume também que é possível deduzir, a partir de comportamentos observáveis, aquilo que uma pessoa sabia, queria ou sentia. Isto permite que se considere suspeito quem não reage com lágrimas onde se espera lágrimas, quem se cala quando se espera indignação, quem não demonstra remorso da forma considerada adequada ou quem recorda os factos de forma que não corresponde às narrativas intuitivas do julgador. Hoje, com os conhecimentos disponíveis, esta forma de raciocínio é simplesmente indefensável.

    Lisa Feldman Barrett é uma das vozes mais claras na desconstrução do mito da natureza humana singular. Para Barrett, não existe uma configuração emocional universal inscrita no cérebro humano. Existimos enquanto organismos cuja experiência é construída a partir de percepções, aprendizagens e contextos culturais específicos. Não existe uma emoção tristeza universal que se manifeste da mesma forma em todos os indivíduos. Não existe uma raiva universal com expressão facial invariável. Não existe um medo universal com resposta corporal idêntica. O que existe é um conjunto de sistemas biológicos altamente flexíveis que, ao longo da vida, constroem combinações possíveis de significado e experiência. As emoções não são entidades pré-formadas à espera de serem activadas, são invenções neurológicas que emergem da interacção entre o cérebro, o corpo e o mundo. A diversidade emocional não é excepção, é regra.

    Luiz Pessoa, com o conceito de cérebro entrançado, reforça esta desconstrução. Para Pessoa, não existem módulos cerebrais que correspondam directamente a entidades psicológicas como emoção, razão ou motivação. O cérebro funciona como uma rede dinâmica onde cada processo está profundamente enredado com outros. A separação cartesiana entre emoção e razão pode ser útil em discussões filosóficas, mas não corresponde à realidade neurobiológica. Isto tem implicações directas para o direito penal. A justiça continua a operar com categorias psicológicas que pressupõem processos mentais discretos e observáveis. Contudo, se o cérebro é entrançado, não existem emoções puras nem intenções isoladas. A ideia de que se pode inferir dolo a partir de um padrão típico de comportamento perde qualquer base científica.

    Robert Sapolsky acrescenta uma outra dimensão essencial. Para Sapolsky, cada acto humano é o resultado de uma cadeia causal extraordinariamente complexa que inclui genética, epigenética, ambiente, trauma, história de vida, contexto imediato e estado neurobiológico momentâneo. Pretender que uma pessoa teria agido de forma diferente se tivesse querido agir de forma diferente é uma ficção metafísica sem correspondência empírica. No universo de Sapolsky, não existem duas pessoas que partilhem uma estrutura causal suficientemente próxima para justificar a aplicação de conceitos como intenção típica ou reacção normal. A ideia de exigibilidade de conduta diversa, quando baseada em padrões psicológicos presumidos, é cientificamente insustentável.

    Joseph Henrich dá talvez o golpe mais demolidor no mito jurídico da natureza humana. Henrich demonstra que os seres humanos ocidentais, educados, industrializados e democráticos são estatisticamente anómalos. Aquilo que chamamos comportamento humano comum é, na verdade, comportamento humano WEIRD. Pessoas formadas em sociedades ocidentais industrializadas pensam, percepcionam, julgam e sentem de maneira distinta da maioria da população humana global. Isto significa que quando um juiz português afirma que “qualquer pessoa naquelas circunstâncias teria feito X”, está, na verdade, a descrever pessoas parecidas consigo, com a sua classe social, com a sua formação académica e com o seu contexto cultural. Está a confundir experiência local com universalidade humana. A justiça, que se pretende universal, baseia-se muitas vezes em critérios de normalidade profundamente provinciais.

    James Russell e a psicologia construtivista das emoções completam esta desconstrução. Russell mostra que aquilo que costumamos chamar de emoções básicas não resiste à análise empírica. Não existem expressões universais de emoções que permitam inferir o estado interno de uma pessoa a partir do seu rosto ou do seu corpo. A justiça continua, contudo, a utilizar expressões como ausência de emoção, frieza emocional, comportamento indiferente ou postura controlada para fundamentar decisões sobre dolo ou veracidade. Estas inferências são cientificamente falsas. Variabilidade emocional não é indício de manipulação. É uma manifestação natural da forma como o sistema nervoso humano constrói significado.

    A convergência entre Barrett, Pessoa, Sapolsky, Henrich e Russell é clara. Cada um, a partir do seu campo, mostra que a suposição de uma natureza humana única é insustentável. A neurociência revela que o cérebro humano é um órgão de construção, não de repetição. A psicologia mostra que processos cognitivos e emocionais variam substancialmente entre indivíduos. A antropologia demonstra que padrões culturais moldam profundamente a cognição e a emoção. A biologia evolutiva explica porque a variabilidade é estrutural e não acidental. A justiça penal, contudo, permanece ancorada num modelo estático e homogéneo do ser humano, um modelo que nunca teve base científica, mas cuja falsidade está hoje demonstrada.

    Quando um tribunal presume que uma ausência de remorso visível é indício de culpabilidade, incorre num erro conceptual. Quando considera que uma pessoa que não chora no momento da condenação é insensível, incorre num erro factual. Quando afirma que qualquer indivíduo colocado naquelas circunstâncias teria previsto o resultado, incorre num erro científico. Quando avalia a credibilidade de uma testemunha pela forma como esta se expressa emocionalmente, incorre num erro antropológico. Todos estes erros derivam da mesma ficção: a ideia de que existe uma forma normal de ser humano que serve de régua invisível para medir todos os outros.

    O que a ciência contemporânea nos mostra é profundamente simples e profundamente subversivo para o direito. Não existe uma natureza humana única. Existem naturezas humanas. Existe pluralidade, variabilidade e diversidade em todas as dimensões do funcionamento humano. Isto não significa que a justiça precise de se tornar uma ciência exacta, nem que possa prever comportamentos ao milímetro. Significa apenas que as inferências subjectivas que ainda hoje fundamentam decisões judiciais não podem continuar a ser feitas como se fossem neutras, universais e cientificamente justificadas. Não são.

    Reconhecer esta desconstrução científica não implica enfraquecer a justiça. Implica fortalecê-la. Implica substituí-la por métodos mais humildes, mais rigorosos e mais compatíveis com o que sabemos sobre o comportamento humano. Implica abandonar categorias vazias e adoptar critérios de avaliação que respeitem a variabilidade humana em vez de a punirem. Sem isso, o processo penal continuará a produzir decisões que confundem ciência com senso comum, psicologia com intuição judicial e humanidade com estereótipo.

    Um exemplo simples mostra até que ponto a percepção humana não é uniforme. A famosa imagem do coelho-pato, criada no século XIX, pode ser vista por algumas pessoas como um coelho e por outras como um pato. Nada muda na imagem, muda apenas o cérebro que a interpreta. Duas pessoas perante o mesmo estímulo não veem o mesmo objecto. E até a mesma pessoa pode alternar entre as duas leituras. Esta oscilação não é erro, é funcionamento normal. A percepção não é uma janela transparente sobre o mundo, é uma construção que reflete modelos internos e expectativas.

    O cubo de Necker oferece uma lição ainda mais subtil. É um desenho geométrico estático, mas a sua profundidade oscila. Para alguns observadores, a face direita está à frente; para outros, a face superior é a mais próxima. E sem qualquer alteração visual, a percepção pode inverter-se de súbito.

    O estímulo é constante, a interpretação é dinâmica. Isto mostra que aquilo que julgamos ver não é fixo, é negociado internamente pelo cérebro. Experiência comum, neste contexto, é expressão enganadora: não existe uma forma comum de ver o cubo.

    IV. A falência jurídica das inferências subjectivas

    As secções anteriores mostraram que não existe uma natureza humana única, que não há uniformidade comportamental e que não dispomos de qualquer acesso fiável aos estados mentais de outra pessoa. Estas conclusões não são apenas filosóficas, são científicas. E são devastadoras para a arquitetura do direito penal português, cuja imputação subjectiva depende precisamente da suposição contrária. O dolo, a distinção entre dolo eventual e negligência consciente, as teorias dedutivas construídas a partir do local do crime, as chamadas reacções naturais e a leitura de indícios comportamentais assentam num pressuposto que sabemos ser falso: a ideia de que é possível inferir com fiabilidade estados mentais internos a partir de comportamentos externos.

    O exemplo mais óbvio desta ficção é a tripartição do dolo em directo, necessário e eventual. O Código Penal trata estas categorias como se correspondessem a estados mentais discretos e acessíveis a terceiros. O dolo directo seria querer o resultado. O dolo necessário implicaria a consciência de que o resultado ocorreria inevitavelmente. O dolo eventual resultaria da representação da possibilidade do resultado e da conformação do agente com essa possibilidade. Tudo isto supõe que a mente humana contém compartimentos internos bem definidos, aos quais o tribunal poderia aceder indirectamente através do comportamento observável. A neurociência e a psicologia contemporâneas dizem-nos o contrário. Barrett e Pessoa mostram que não existem módulos mentais dedicados a estados como querer, prever ou conformar-se. Sapolsky demonstra que a maior parte das acções humanas emerge de cadeias causais que não são acessíveis à introspecção consciente. Yon lembra que aquilo que pensamos perceber das intenções alheias é sempre uma construção inferencial, moldada por expectativas pessoais e culturais.

    Quando um tribunal afirma que o arguido sabia e quis, não está a descrever um facto psicológico, está a atribuir um estatuto jurídico. Quando declara que o agente sabia que o resultado era inevitável, não está a reproduzir o conteúdo mental do arguido, mas a formular um juízo normativo sobre a previsibilidade objectiva do facto. Quando conclui que o arguido representou a possibilidade do resultado e se conformou com ele, projecta uma narrativa psicológica intuitiva, sem ancoragem empírica. A mente humana não contém estados de intenção discretos e estáveis, contém processos contínuos que emergem da interacção entre previsão, emoção, contexto social, memória, automatismos e aprendizagem. O direito continua, no entanto, a tratar a intenção como um objecto mental claramente delimitado e acessível a terceiros. Esta presunção é insustentável.

    Ainda mais problemática é a famosa fronteira entre dolo eventual e negligência consciente. Em teoria, o dolo eventual existiria quando o agente, representando a possibilidade do resultado, se conforma com essa possibilidade, ao passo que na negligência consciente o agente acreditaria sinceramente que o resultado não ocorreria. A distinção parece intuitiva, mas exige que o tribunal consiga reconstruir o grau de previsão do agente, o peso emocional atribuído ao risco, a forma como avaliou a probabilidade do resultado, o valor subjectivo que deu às consequências e a natureza da sua decisão interna no momento da acção. Nenhum destes elementos é acessível a partir da observação exterior. Nenhum pode ser reconstruído com fiabilidade com base em comportamentos, linguagem corporal, expressões emocionais, hesitações ou frases soltas. A previsão humana raramente é linear e consciente, a avaliação de risco é altamente variável entre indivíduos, a relação entre emoção e decisão é singular, a introspecção é pouco fiável até para o próprio agente e o comportamento exterior revela apenas que a acção ocorreu, não o conteúdo mental que a acompanhou.

    Ao exigir esta distinção, o direito penal português exige ao julgador uma capacidade de leitura da mente humana que simplesmente não existe. A distinção entre dolo eventual e negligência consciente pode ter utilidade normativa enquanto graduação da responsabilidade jurídica, mas é psicologicamente impossível de estabelecer com rigor. O problema não é a distinção enquanto construção dogmática, é a pretensão de que corresponde a realidades psicológicas bem definidas. Do ponto de vista científico, esta correspondência é uma ficção.

    Também a figura da negligência consciente na forma grosseira depende de uma ficção semelhante. A ideia de que se pode agravar a responsabilidade com base num padrão de previsibilidade que seria evidente para qualquer pessoa colocada naquelas circunstâncias parte da suposição de que existe um modo normal de percepcionar riscos. Contudo, Henrich mostra que percepções de risco variam significativamente entre culturas; Barrett demonstra que reacções emocionais ao perigo não são universais; Pessoa evidencia que razão e emoção são inseparáveis no cérebro humano; Yon sublinha que previsões são sempre construções individuais. À luz destes dados, a ideia de que existe uma forma típica de percepcionar riscos e de avaliar probabilidades é indefensável. A negligência consciente grosseira só pode ser aplicada com coerência se o direito abandonar a retórica de um padrão psicológico comum e assumir explicitamente que está a operar com juízos normativos, e não com descrições de estados mentais.

    As teorias dedutivas clássicas, como as fórmulas de Frank ou outras – na última versão de Direito Penal, Parte Geral (de 2024 na versão em Português), Roxin, após descrever que o dolo precisa ser inferido dos indícios, porque não é acessível à observação directa, acrescenta que não se pode ignorar que a enumeração de circunstâncias, cuja relevância deve depender do caso concreto, mas que não raras vezes podem ser ambivalentes, utilizando o exemplo da emoção, que tanto pode servir a favor como contra o arguido, assume no entanto, que as valorações globais, serão no melhor dos casos, um provisório passo intermediário para uma teoria cientificamente viável, acaba a enunciar 14 teorias especiais (algumas com sub-hipóteses) de inferência do dolo. Foram concebidas para dar coerência interna à distinção entre dolo eventual e negligência consciente, construindo raciocínios lógico dedutivos a partir da conduta exterior. Partem da ideia de que um observador racional consegue reconstruir, a partir das circunstâncias do facto, a atitude interna do agente perante o risco. Para que funcionem, têm de assumir que o agente faz avaliações conscientes de risco, que pondera racionalmente as consequências, que sabe o que está a prever, que toma decisões internas claramente delimitáveis e que o seu comportamento exterior revela fielmente a sua atitude mental. Nada disto corresponde ao que sabemos sobre o funcionamento da mente. Decisões humanas são muitas vezes automáticas, emocionais ou contextualmente impulsionadas, avaliações de risco são em larga medida inconscientes e a lógica interna da acção não está acessível nem ao próprio agente, quanto mais a terceiros. A ideia de que se pode reconstruir o conteúdo mental a partir de uma análise dedutiva do comportamento no local do crime não é científica, é especulativa.

    O mesmo se passa na investigação criminal. As inferências subjectivas não nascem apenas na sentença, nascem frequentemente logo no local dos factos. Investigadores, polícias, peritos e médicos legistas interpretam vestígios materiais como janelas para o estado mental do agressor. A forma como este se aproximou da vítima, a ordem dos actos, a eventual hesitação, a posição do corpo, a arrumação ou desorganização do espaço são interpretadas como indicadores de intenção, frieza, arrependimento ou descontrolo. Dror mostra que a interpretação de vestígios depende fortemente da narrativa sugerida ao perito. Ranganath evidencia que memória e reconstrução de eventos são processos profundamente influenciados pelo contexto. Yon lembra que o cérebro preenche lacunas com previsões. A investigação não é um processo neutro de recolha de factos, é um processo narrativo que começa com hipóteses e tende a confirmá-las. Cada inferência feita no terreno condiciona interrogatórios, perícias, relatórios e, no limite, a acusação (e boa parte das vezes a condenação). Apresentadas em julgamento como deduções lógicas, estas inferências são muitas vezes projecções culturais do investigador sobre o comportamento humano.

    Tudo isto converge num ponto simples. As inferências subjectivas utilizadas pelo direito penal português dependem de pressupostos que a ciência contemporânea refutou. Leituras de intenção, interpretações de previsibilidade, avaliações de emoção, distinções finas entre modalidades de dolo, deduções feitas a partir do local do crime, teorias lógico-dedutivas baseadas em comportamentos supostamente esperados: todas estas operações partem da ideia de que o observador consegue aceder, directa ou indirectamente, a estados mentais de outrem. A ciência mostra que não existe acesso directo a estados mentais alheios, que o comportamento exterior não revela intenção, que emoção não tem expressão universal, que previsibilidade não é homogénea, que a memória é reconstrução, que a percepção é previsão, que a decisão humana não é transparente nem linear, que a variabilidade é regra e não excepção, que investigação e perícia são vulneráveis a enviesamentos e que a introspecção é pouco fiável até para o próprio agente. Insistir em tratar estas inferências como descritivas da realidade psicológica é persistir na adivinhação com roupagem jurídica.

    O direito pode decidir manter categorias como dolo, negligência consciente ou negligência grosseira por razões normativas e político criminais. Mas não pode continuar a fingir que elas descrevem com rigor processos mentais reais. Enquanto não fizer esta distinção, continuará a fundamentar decisões gravíssimas em ficções psicológicas, incompatíveis com o que hoje sabemos sobre o funcionamento da mente humana.

    V. As regras de experiência comum enquanto mito epistemológico

    O processo penal português assenta num pressuposto que se tornou tão naturalizado que raramente é contestado: a ideia de que existem regras de experiência comum, acessíveis ao julgador, que lhe permitem interpretar comportamentos humanos, reconstruir estados mentais e avaliar a probabilidade de determinados factos. Este pressuposto foi legislativamente consagrado no artigo 127.º do Código de Processo Penal, que autoriza a apreciação da prova segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente. Esta determinação normativa cria uma espécie de espaço epistémico sem fronteiras, em que quase tudo se torna justificável desde que o julgador considere que está a agir de acordo com a sua experiência de vida e com a sua sensibilidade moral. A ciência contemporânea mostra, porém, que estas bases cognitivas são profundamente falíveis, heterogéneas e invariavelmente enviesadas.

    O triângulo de Kanizsa leva esta ideia mais longe. Quase todos os observadores veem um triângulo branco sólido no centro da figura. No entanto, o triângulo não existe. O cérebro cria-o, porque prefere completar padrões do que aceitar ausência de forma. É isto que fazemos também com memórias, com emoções e, sobretudo, com intenções: preenchemos lacunas. Julgamos observar, mas na verdade inferimos. A ilusão não é uma curiosidade gráfica, é uma metáfora precisa da forma como produzimos sentido a partir de fragmentos.

    Uma variante particularmente elucidativa é a Peripheral Drift Illusion, popularizada em versões recentes por Paul Nasca. Trata se de uma imagem completamente estática, composta por padrões geométricos repetidos, que muitos observadores percepcionam como estando em movimento.

    O efeito surge porque o cérebro interpreta microvariações no contraste e nas micro sacações oculares como indícios de movimento real. A intensidade da ilusão varia enormemente entre pessoas. Alguns veem um fluxo contínuo, outros percebem apenas um ligeiro tremor, outros nada veem. Nada na imagem se mexe, o movimento é produzido pelo cérebro.

    Esta ilusão mostra de forma exemplar que a percepção não copia o mundo, interpreta-o. Se nem num padrão bidimensional estático existe consenso perceptivo, é difícil sustentar que exista uma experiência comum que permita aos julgadores inferir estados mentais, intenções ou emoções a partir do comportamento observável.

    A primeira fragilidade das chamadas regras de experiência comum está precisamente aqui. O termo sugere uma universalidade de percepção e comportamento que não existe. A antropologia demonstrou que o que se entende por comportamento normal, reacção típica, emoção adequada ou resposta previsível varia radicalmente entre culturas, classes sociais, contextos educacionais e ecologias pessoais. Henrich mostrou que até os padrões cognitivos e motivacionais que julgamos naturais são estatisticamente anómalos, característicos de sociedades ocidentais industrializadas e não representativos da humanidade enquanto tal. A experiência não é comum, é local. Muitas vezes é profundamente pessoal.

    A segunda fragilidade reside na suposição de que o julgador consegue aplicar estas regras sem contaminação subjectiva. A psicologia cognitiva demonstra que percepções humanas estão inevitavelmente influenciadas por heurísticas, enviesamentos, expectativas culturais e experiências prévias. A convicção do julgador não é um método, é uma sensação, e a sensação não é conhecimento. A convicção interna que o tribunal forma perante determinado comportamento é, com frequência, uma reconstrução narrativa que confirma expectativas pré-existentes. A expressão livre convicção adquire assim um peso epistemológico que ultrapassa em muito aquilo que o ser humano é capaz de sustentar.

    A terceira fragilidade resulta da crença de que estas regras permitem aceder a estados mentais internos de forma fiável. O processo penal português continua a admitir, de forma implícita, que é possível inferir intenção, previsão, conformação, arrependimento, medo, frieza, mentira ou hesitação pelo modo como o arguido se comporta ou pelo conteúdo das suas declarações. A neurociência e a psicologia contemporâneas contradizem frontalmente esta suposição. A percepção não é observação neutra, é construção previsional. A emoção não é universal, é culturalmente moldada. A intenção não é um objecto mental estável, é uma narrativa retrospectiva. A memória não é recuperação, é reconstrução.

    A própria pessoa não tem acesso transparente aos seus estados mentais. Quando um arguido ou uma testemunha relata o que sentiu, pensou ou previu no momento dos factos, não está a aceder ao estado mental original, está a reconstruí-lo. Reinterpreta-o à luz do presente, integra-o numa narrativa coerente com aquilo que acredita que deve dizer, com aquilo que teme que seja interpretado contra si, com aquilo que recorda de forma fragmentada e com aquilo que emocionalmente consegue exprimir naquele momento. As declarações humanas são sempre narrativas, não janelas transparentes para estados internos. O que o julgador ouve não é o estado mental original, é a reconstrução possível desse estado. Quando avalia essa reconstrução com base em regras de experiência comum, acrescenta uma camada adicional de distorção interpretativa. O resultado é uma dupla cegueira: o arguido ou a testemunha não conseguem aceder directamente ao seu próprio estado mental e o julgador não consegue interpretar correctamente aquilo que é relatado.

    Outra ilusão perigosa é a de que a experiência, por ser vivida, é automaticamente epistémica. A experiência é profundamente falível. A psicologia experimental mostra que decisões humanas são afectadas por enviesamentos de confirmação, heurísticas de disponibilidade, ilusões de causalidade e expectativas culturais. Nada disto desaparece no momento em que alguém se torna juiz. Pelo contrário, a posição institucional de autoridade tende a reforçar a confiança na própria percepção e na própria capacidade de interpretação. O artigo 127.º do Código de Processo Penal amplifica esta confiança, ao oferecer um quadro normativo que legitima, sem limites claros, a transformação de convicções pessoais em avaliações probatórias.

    human anatomy model

    Acresce que as regras de experiência comum são frequentemente usadas para colmatar lacunas probatórias que não poderiam ser supridas por meios de prova válidos. Quando não há prova objectiva de intenção, previsão ou motivação, o tribunal recorre à experiência comum para preenchê-la. Quando não há prova cabal sobre a forma como um agente avaliou um risco, presume que um indivíduo médio teria previsto o resultado. Quando enfrenta comportamentos ambíguos, decide que são compatíveis com dolo ou com falta de veracidade porque assim o indica a sua experiência pessoal. A experiência comum não apenas distorce interpretações, fabrica elementos probatórios que não existem. Converte ausência de prova em prova por via interpretativa. Aqui reside o maior risco: a transformação de juízos intuitivos em fundamentos de condenação.

    A fragilidade não é apenas prática, é legislativa. O artigo 127.º do Código de Processo Penal não apenas permite esta abordagem, incentiva-a. Ao consagrar uma cláusula aberta que articula experiência e convicção, o legislador criou um instrumento normativo que legitima inferências psicológicas que a ciência demonstra serem inválidas. A norma codifica um modelo de conhecimento humano que já não corresponde à realidade científica. A livre convicção do julgador não é um método de prova, é uma licença epistémica que ultrapassa os limites cognitivos do ser humano. A referência às regras da experiência promove uma epistemologia pré-científica que ignora a variabilidade humana e a falibilidade dos processos mentais.

    Esta crítica não pretende negar a necessidade de alguma margem interpretativa num processo penal. Pretende afirmar que essa margem precisa de ser reformulada à luz da ciência. Se a experiência não é comum, se a convicção é vulnerável a enviesamentos e se a introspecção humana não revela estados mentais, então a prova não pode continuar a ser apreciada com base em intuições. Precisa de critérios metodológicos mais rigorosos, mais transparentes e mais conscientes das limitações humanas. A justiça precisa de reconhecer que, quando avalia intenção, emoção ou memória, está a entrar num território que a ciência conhece bem e que o direito penal ainda trata com categorias antiquadas. A porta aberta criada pelo artigo 127.º do Processo Penal é demasiado larga para um sistema que deve prezar rigor, prudência e autocontenção.

    Como bem observa Rui Cunha Martins, a crença judicial tende a impor-se a si própria. Não depende apenas da prova disponível, adquire uma força performativa que a faz valer por si, como se o simples facto de o juiz crer conferisse à crença estatuto de verdade processual. Esta autossuficiência da convicção é particularmente perigosa num contexto em que, como a ciência demonstra, o cérebro humano preenche lacunas narrativas, confunde coerência com verdade e é estruturalmente vulnerável ao enviesamento de confirmação. A convergência entre a reflexão jurídica de Cunha Martins e o conhecimento científico contemporâneo revela o mesmo fenómeno: a convicção não é prova, mas tende a comportar-se como se fosse. O artigo 127.º do Código de Processo Penal, ao legitimar convicções intuitivas com estatuto processual, institucionaliza este risco epistemológico.

    O processo penal não pode continuar a confundir experiência pessoal com conhecimento científico. Não pode continuar a tratar convicções intuitivas como se fossem observações objectivas. Não pode continuar a permitir que narrativas reconstruídas sejam interpretadas como provas de estados mentais. O artigo 127.º do Código de Processo Penal precisa de ser reinterpretado ou reformulado para deixar de ser um veículo de arbitrariedade e passar a ser um instrumento de racionalidade. Até lá, a justiça continuará a operar com um mito epistemológico que compromete a integridade das decisões e arrisca transformar variabilidade humana em culpa penal.

    VI. A psicologia da decisão judicial e a falácia da neutralidade

    A justiça penal portuguesa (na verdade, não só a portuguesa) vive sustentada por uma ficção invisível e confortável, a ideia de que o julgador é um observador neutro, capaz de avaliar factos, testemunhos e comportamentos humanos de forma racional e não enviesada. Esta ficção é reforçada pela posição institucional do juiz, pelo ritual judicial que encena distanciamento emocional e pela própria cultura jurídica, que encara a imparcialidade como um atributo do cargo e não como um processo cognitivo frágil que precisa de ser monitorizado. A ciência cognitiva, a psicologia social e a neurociência contradizem frontalmente esta crença. Não existe observador neutro, não existe percepção pura, não existe interpretação dos factos sem contaminação por expectativas, narrativas, enviesamentos e limitações estruturais da mente humana.

    Conforme refere Barrett, “a ideia de uma tomada de decisão judicial isenta de afeto é um conto de fadas”. Robert Jackson, procurador-chefe dos Estados Unidos nos julgamentos de Nuremberga, que foi procurador-geral dos Estados Unidos e Advogado-geral dos Estados Unidos, e serviu como juiz do Supremo Tribunal dos Estados Unidos, descreveu os “juízes desapaixonados” como seres míticos, à semelhança do Pai Natal, do Tio Sam ou do coelhinho da Páscoa (“Religious symbolism is even used by some with the same mental reservations one has in teaching of Santa Claus or Uncle Sam or Easter bunnies or dispassionate judges”).

    A imparcialidade jurídica é indispensável, mas não corresponde a imparcialidade cognitiva. O cérebro humano não funciona como um espelho que reflete os factos tal como são, funciona como uma máquina de previsão, como explica Yon, que interpreta estímulos com base em modelos internos, experiências prévias e expectativas culturais. A percepção não é observação, é interpretação. Isto significa que o julgador não vê o comportamento dos arguidos ou das testemunhas como ele é, mas como espera que seja, e estas expectativas são moldadas por narrativas sociais, por crenças implícitas sobre natureza humana e por estereótipos culturais que operam de forma automática.

    Também a neutralidade emocional é uma ilusão conveniente. Embora o juiz procure controlar as suas emoções, estas influenciam inevitavelmente a forma como interpreta comportamentos e declarações. Sapolsky mostra que emoção e cognição não são processos distintos, são dimensões profundamente entrelaçadas do funcionamento humano. Quando o juiz sente empatia, irritação, suspeita ou incredulidade perante um depoimento, estas emoções (construídas naquele momento pelo juiz) moldam o modo como interpreta o conteúdo relatado. Isto não é falha moral, é arquitetura biológica. Ao ignorar esta realidade, a justiça penal permite que estados emocionais não reconhecidos contaminem decisões que deveriam assentar em prova, não em reacções afetivas.

    A crença de que o julgador consegue interpretar correctamente o que o arguido ou a testemunha sentem ou pretendem transmitir agrava o problema. Grande parte das decisões judiciais contém afirmações sobre sinceridade, remorso, frieza, empatia, hesitação ou espontaneidade, como se estas características fossem directamente observáveis. A psicologia moderna mostra que não são. As expressões emocionais variam enormemente entre indivíduos e culturas. Muitas pessoas expressam medo com rigidez corporal, outras com hiperactividade. Algumas choram em situações de culpa, outras não conseguem fazê-lo por bloqueio emocional ou por socialização. A justiça continua a interpretar ausência de emoção visível como indiferença ou frieza, quando a ciência mostra que esta leitura é arbitrária e frequentemente errada.

    Ainda mais grave é a crença de que as declarações revelam estados mentais. O tribunal pede ao arguido que explique o que sentiu, o que pensou, o que sabia ou como avaliou o risco. Estas respostas são tratadas como janelas privilegiadas para a mente do agente. A ciência cognitiva mostra que tal não é possível. A introspecção humana é limitada, as pessoas não têm acesso directo a muitos dos processos que orientam as suas próprias decisões. Quando tentam explicar porque fizeram algo, produzem narrativas plausíveis que fazem sentido naquele momento, mas que não captam necessariamente o que realmente ocorreu. Décadas de estudos sobre introspecção, falibilidade da memória e confabulação convergem num ponto simples, as pessoas inventam explicações coerentes para comportamentos que não compreendem plenamente.

    Ranganath mostra que a memória humana é reconstrução e não recuperação. Quando uma testemunha relata um acontecimento traumático ou confuso, reconstrói o episódio com base em fragmentos, emoções, expectativas e sugestões externas. Mesmo quando tenta ser honesta, não consegue aceder a um registo puro dos factos. O que relata é uma narrativa possível, influenciada pelo contexto actual, pelo tipo de pergunta colocada, pela emoção sentida no momento da declaração e pela forma como acredita que a sua resposta será interpretada. A isto soma-se a influência profunda da investigação criminal na construção futura de relatos. Quando o arguido é interrogado no local do crime, é confrontado com suposições da polícia, com teorias sobre o que poderá ter acontecido e com pressões implícitas para explicar o seu comportamento. Estas interacções moldam não apenas o relato, moldam a própria recordação. A narrativa da investigação contamina a memória do agente (leia-se, putativo agente do crime e não agente de polícia) e condiciona a forma como este interpreta o seu estado mental. Uma parte significativa das declarações do arguido em julgamento são reconstruções influenciadas por interações anteriores com autoridades, não acessos directos ao seu estado mental original.

    A crença de que o julgador consegue detetar mentira ou verdade pelo comportamento exterior é outra peça desta ficção. Décadas de investigação demonstram que a capacidade humana para detetar mentira com base em expressões faciais, linguagem corporal ou hesitações é muito inferior ao que se supõe. Estudos mostram que especialistas treinados, incluindo agentes de polícia, psicólogos forenses e magistrados, não têm uma taxa de acerto significativamente superior ao acaso. As crenças intuitivas sobre indicadores de mentira, como desviar o olhar, mexer as mãos ou hesitar, não têm validade científica. No entanto, a livre convicção do artigo 127.º do Código de Processo Penal permite que estes pseudo indicadores sejam tratados como prova.

    A diversidade perceptiva não se limita ao olhar. Quando um mesmo excerto sonoro é apresentado a várias pessoas, alguns ouvintes percebem claramente uma palavra, outros percebem uma palavra completamente diferente. O célebre caso Yanny/Laurel é apenas um exemplo, o estímulo é o mesmo, mas o que cada cérebro constrói é distinto. Isto mostra que a percepção auditiva não é cópia do som, é interpretação do som. E coloca uma questão simples, mas devastadora para o processo penal, se duas pessoas podem ouvir coisas diferentes na mesma gravação, como sustentar que a entoação, o tom de voz ou a hesitação de um arguido são indicadores fiáveis de intenção ou sinceridade.

    Também a interacção entre emoção e cognição demonstra a impossibilidade da neutralidade judicial. Em versões emocionais do teste de Stroop, a simples presença de uma palavra carregada de significado, por exemplo perigo ou sangue, escrita numa cor neutra, atrasa a resposta dos participantes em comparação com palavras emocionalmente neutras. A emoção interfere automaticamente com a execução de uma tarefa simples, mesmo quando a pessoa tenta ignorar o conteúdo emocional. Isto mostra que o processamento emocional condiciona a interpretação racional de forma automática. A ideia de que o julgador pode observar factos ou depoimentos sem interferência emocional não é apenas otimista, é uma ficção desconectada da ciência.

    A decisão judicial, longe de ser um processo puramente racional, é fortemente influenciada por heurísticas inconscientes. Entre elas contam-se o enviesamento de confirmação, que leva o julgador a valorizar mais as provas que confirmam a hipótese que já formou, o enviesamento de disponibilidade, que faz com que factos recentes ou emocionalmente salientes pareçam mais prováveis, e o efeito halo, que faz com que uma impressão geral positiva ou negativa de uma pessoa influencie a interpretação de comportamentos específicos. Estas heurísticas operam de forma silenciosa e são reforçadas pelo poder institucional, que confere ao juiz confiança acrescida nas suas percepções.

    Também a contaminação narrativa da investigação limita a possibilidade de neutralidade. Como Dror demonstrou, uma vez que uma narrativa inicial é apresentada, ela condiciona todas as interpretações posteriores. A investigação raramente é um processo neutro, é uma construção narrativa que começa com uma hipótese e tende a confirmá-la. Quando o juiz recebe um processo já estruturado numa determinada narrativa, chega à audiência com um modelo mental parcialmente formado. Mesmo que tente avaliá-lo criticamente, o cérebro humano tende a manter a coerência interna e a resistir a revisões radicais. A livre apreciação da prova, libertada de métodos rigorosos, amplifica esta tendência natural de confirmação.

    A conjugação destas falácias produz um sistema que acredita funcionar com objectividade, mas que opera com subjectividade sistemática. A crença na neutralidade judicial impede que os limites cognitivos do julgador sejam reconhecidos e integrados no método. O artigo 127.º do Código de Processo Penal reforça esta ficção ao atribuir legitimidade normativa à convicção pessoal e às regras de experiência. Em vez de mitigar os enviesamentos humanos, o direito penal português corre o risco de os institucionalizar.

    O que está em causa não é a integridade dos magistrados, é a arquitetura cognitiva da decisão judicial. A justiça penal precisa de reconhecer que o julgador, tal como qualquer ser humano, vê o mundo através das lentes da sua experiência, da sua cultura, dos seus modelos mentais e das narrativas que lhe são apresentadas. Só quando aceitar esta vulnerabilidade poderá criar mecanismos que limitem a influência dos enviesamentos e promovam decisões mais rigorosas.

    A falácia da neutralidade judicial é talvez a mais perigosa de todas, porque impede que o sistema reconheça a necessidade de mudança. Se se acredita que o julgador é neutro, não se vê a necessidade de reformar a forma como a prova é apreciada. Se se acredita que a experiência é comum, não se questionam as inferências intuitivas que levam às condenações. Se se acredita que declarações revelam estados mentais, não se percebe a urgência de abandonar categorias psicológicas obsoletas.

    A ciência oferece um caminho para superar estas falhas. Mostra que precisamos de abandonar a confiança excessiva na intuição, na experiência e na introspecção. Mostra que precisamos de processos mais estruturados, mais reflexivos e mais conscientes dos limites humanos. A justiça penal portuguesa, se quiser aproximar-se da verdade dos factos e proteger adequadamente os direitos fundamentais, terá de reconhecer que a neutralidade cognitiva é uma ficção e que operar com esta ficção é perigoso.

    VII. O impacto desta pluralidade humana na dogmática penal

    O direito penal português organiza a responsabilidade criminal em torno de categorias como dolo, culpa, previsibilidade, exigibilidade de conduta diversa e credibilidade testemunhal. Estas categorias foram construídas com base em pressupostos psicológicos que pareciam plausíveis num contexto pré-científico (pelo menos no âmbito do que se entende por conhecimento científico actual), mas que hoje colidem frontalmente com o conhecimento acumulado sobre o funcionamento humano. A pluralidade das naturezas humanas, a falibilidade da introspecção, a variabilidade emocional, a influência dos enviesamentos e a inexistência de acesso directo a estados mentais tornam impossível sustentar a dogmática penal tal como está estruturada, se continuarmos a fingir que descreve a realidade psicológica dos arguidos.

    A dogmática continua a tratar o dolo como se fosse uma descrição verdadeira de um estado mental. Fala de querer e saber como se fosse possível identificar estes estados a partir da observação de comportamentos ou da análise de declarações. Contudo, a ciência mostra que querer não é um estado unitário, saber não é uma representação mental estável, prever não é um processo consciente linear, conformar-se não é uma escolha introspectiva acessível e aquilo a que chamamos intenção é, muitas vezes, uma narrativa reconstruída a posteriori. Isto significa que o dolo, enquanto elemento subjectivo, não pode ser tratado como “facto” psicológico. Deve ser reconhecido como o que sempre foi, uma construção normativa que o direito utiliza para atribuir responsabilidade a certos comportamentos. A tentativa de reconstruir o estado mental real do agente no momento da acção é cientificamente impossível.

    O mesmo vale para a fronteira entre dolo eventual e negligência consciente, apresentada como distinção psicológica fina, dependente do grau de representação da probabilidade do resultado e da atitude interna perante essa probabilidade. O tribunal não tem como distinguir, com base em prova, entre alguém que acreditou seriamente que o resultado não ocorreria e alguém que representou a possibilidade e se conformou com ela. Previsões humanas não são directamente acessíveis, atitudes internas não são observáveis, decisões não são entidades psicológicas singulares, memória e introspecção distorcem o relato do agente e comportamentos exteriores não revelam conteúdos mentais. A distinção pode ser útil no plano normativo, enquanto graduação da censura jurídica, mas é impossível no plano psicológico e probatório.

    Também a figura da negligência consciente grosseira assenta num mito de previsibilidade humana. Quando a lei presume que o agente deveria ter previsto o resultado porque ele seria evidente para qualquer pessoa normal colocada no lugar do agente, está a invocar a ficção de um padrão universal de percepção de risco. A ciência mostra o contrário. Variabilidade emocional, diferenças culturais, factores biológicos e experiências de vida moldam profundamente a percepção de risco. O que é evidente para um juiz pode ser opaco para o arguido, e o contrário também pode ser verdadeiro. A exigibilidade de conduta diversa, quando construída sobre pressupostos psicológicos universais, reitera-se, transforma variabilidade humana em culpa penal.

    A credibilidade testemunhal é outro campo crítico. Todos os dias tribunais avaliam testemunhas com base em critérios intuitivos, coerência narrativa, expressão emocional compatível, comportamento corporal, constância das declarações ao longo do tempo, aparência de sinceridade. A ciência mostra que nenhum destes critérios é fiável. A coerência pode resultar de reconstrução, não de verdade. Emoção visível não revela emoção sentida. A constância das declarações é rara em episódios traumáticos, porque a memória oscila. A sinceridade aparente é altamente enganadora, já que pessoas treinadas ou socializadas para controlar a expressão emocional podem parecer frias, e pessoas ansiosas podem parecer mentirosas. Sugestionabilidade, stress, pressão social e interacções com autoridades moldam profundamente a narrativa de testemunhas e arguidos. Avaliar credibilidade com base em intuição é uma receita para o erro.

    A leitura moralizante da variabilidade humana é particularmente visível nas referências a ausência de remorso e frieza emocional. Muitas decisões judiciais interpretam a falta de remorso visível ou uma postura contida como indicadores de culpabilidade, perigosidade ou dolo intenso. Estes juízos dependem da suposição de que emoções têm expressões universais. Barrett, Russell e a psicologia cultural mostram que emoções variam enormemente entre culturas e indivíduos. A ausência de lágrimas não significa ausência de dor, a rigidez corporal pode ser medo e não desprezo, o silêncio pode ser protecção emocional e não indiferença. Quando os tribunais interpretam emoção como prova, aplicam um modelo emocional ultrapassado e incompatível com a ciência contemporânea.

    A tentação de inferir estados mentais a partir de comportamentos extraprocessuais agrava estas distorções. Fuga, condução nervosa, calma aparente, ausência de pedido de ajuda, arrumação do local, gestos corporais ou frases soltas são frequentemente tratados como indícios de intenção, consciência ou motivação. No entanto, estes comportamentos são ambíguos e compatíveis com múltiplas explicações. O que a ciência mostra é simples, comportamento exterior não revela intenção, emoções não são transparentes e reacções diante de stress variam enormemente entre pessoas. Transformar comportamento ambíguo em prova de dolo é ignorar a variabilidade humana e confundir plausibilidade intuitiva com verdade.

    A prova indiciária, dominante em muitos crimes graves, é especialmente vulnerável a estas armadilhas. O tribunal constrói narrativas que pareçam coerentes e compatíveis com determinados comportamentos. Mas coerência narrativa não é garantia de verdade. Múltiplas narrativas podem explicar os mesmos factos. A primeira narrativa tende a dominar a interpretação, por efeito de ancoragem, e a coerência interna é facilmente confundida com veracidade. O julgador tende a preencher lacunas com base em expectativas e estereótipos e, sem salvaguardas metodológicas, o enviesamento de confirmação transforma-se numa força silenciosa que empurra a decisão numa única direcção.

    Finalmente, a exigibilidade de conduta diversa continua a ser formulada em torno da figura do agente médio, a pessoa normal colocada nas mesmas circunstâncias – ainda que a formulação efectuada seja a do agente com as qualidades e condições daquele agente concreto, mas depois todo o racional valorativo resvala para o agente médio, colocado naquelas mesmas circunstâncias. O problema é que esta pessoa normal não existe. Existem pessoas concretas, com histórias concretas, sistemas nervosos concretos e situações emocionais concretas. Exigir que o arguido se comporte como um abstrato agente médio é exigir que seja alguém que não é. É punir a variabilidade humana por não caber num molde inexistente.

    Tudo isto aponta para uma conclusão unificadora. O direito penal português continua a tratar a responsabilidade criminal como se derivasse da reconstrução psicológica do estado mental do agente. A ciência mostra que essa reconstrução é impossível. Isto não implica eliminar o dolo, a culpa ou a exigibilidade, implica repensá-los. Implica reconhecer que estes elementos são categorias normativas, decisões jurídicas sobre quando e como atribuir responsabilidade a determinados comportamentos, e não descrições psicológicas fiéis do agente. O problema não está na existência das categorias, está na ficção de que correspondem a entidades mentais reais. Enquanto o direito penal não reconhecer a sua própria natureza normativa e continuar a fingir que lê o interior da mente humana, continuará a converter pluralidade humana, incerteza e dúvida em certezas jurídicas que a ciência já não consegue levar a sério.

    VIII. Proposta para um novo paradigma interpretativo

    Depois de analisarmos as limitações científicas da percepção humana, da introspecção, da memória, da detecção de emoções e da atribuição de estados mentais, torna-se evidente que o processo penal português precisa de um novo paradigma interpretativo. Não basta reconhecer os erros, é necessário substituí-los por critérios metodológicos compatíveis com a ciência contemporânea e mais justos para quem é julgado. A questão não é apenas dogmática, é estrutural, diz respeito à forma como o sistema olha para o ser humano que tem à sua frente.

    O primeiro passo é admitir aquilo que a ciência já demonstrou, não existe uma pessoa normal. Existe diversidade comportamental, emocional, cognitiva e cultural. Esta pluralidade não é ruído, é condição da espécie. O processo penal tem de abandonar a suposição de que existe um modelo comportamental universal ao qual o arguido deve conformar-se. A experiência do julgador não pode continuar a funcionar como medida de normalidade. A interpretação do comportamento humano precisa de incorporar explicitamente a variabilidade que caracteriza a espécie. Isto implica que acções que divergem da expectativa do juiz não possam ser automaticamente interpretadas como indícios de dolo, mentira, frieza emocional ou ausência de remorso. A diversidade comportamental deve ser presumida e não penalizada.

    Este reconhecimento exige, por sua vez, uma reconfiguração profunda da apreciação da prova. O artigo 127.º do Código de Processo Penal precisa de ser reinterpretado ou reformulado. A referência às regras da experiência não pode continuar a fornecer uma licença epistémica para preconceitos intuitivos. A livre convicção deve dar lugar a uma apreciação racional da prova, fundada em critérios transparentes, minimamente verificáveis e compatíveis com a ciência. Isto não significa impor uma rigidez matemática, significa exigir fundamentação. Quando forma a sua convicção, o julgador deve explicitar que dados concretos sustentam a conclusão, que outras interpretações seriam plausíveis, que limitações cognitivas podem ter influenciado o raciocínio, que enviesamentos podem estar em jogo e que variabilidade humana deve ser considerada. O juiz não deve ser convidado a confiar na sua intuição, deve ser convidado a desconfiar dela.

    Um novo paradigma implica também limitar de forma drástica a inferência de estados mentais e reconhecer os limites da psicologia intuitiva. O processo penal tem de assumir que não é possível aceder directamente à mente do arguido. Isto significa não tratar comportamento exterior como prova de intenção, não ler emoção a partir de expressões faciais ou corporais, não presumir previsão a partir da lógica da acção, não inferir remorso a partir da performance em julgamento, não confundir estabilidade emocional com sinceridade e não converter coerência narrativa em indício de culpa. Estas inferências pertencem à psicologia folk, não à ciência. O dolo e a culpa têm de ser tratados explicitamente como construções normativas, não como radiografias de estados mentais. O que importa não é reconstruir o que o arguido realmente sentiu ou quis, porque isso é inalcançável, mas decidir, numa avaliação jurídica prudente, se a sua conduta preenche os critérios normativos que o direito definiu. Separar psicologia descritiva e imputação normativa é condição mínima de honestidade intelectual.

    A prova indiciária merece uma reforma metodológica particular. O facto de uma narrativa ser coerente não significa que seja verdadeira. A ciência cognitiva mostra que o cérebro humano é especialista em preencher lacunas com explicações plausíveis, e não necessariamente correctas. A prova indiciária deve ser tratada com prudência acrescida. Um modelo minimamente racional exige que o tribunal explicite alternativas plausíveis, reconheça que várias narrativas podem explicar os mesmos indícios, rejeite raciocínios circulares em que uma hipótese inicial regressa à decisão como se fosse conclusão consolidada e limite o uso de inferências baseadas em expectativas culturais sobre o que seria comportamento normal. A coerência interna de uma história é um critério pobre de verdade; se não for controlada, transforma-se em máquina de confirmação de convicções prévias.

    Também a avaliação da memória e das declarações precisa de integrar o que a ciência sabe. A memória é reconstrução, a declaração é narrativa, a introspecção é falível. Inconsistências entre relatos não podem continuar a ser tratadas automaticamente como mentira. Variações entre declarações ao longo do tempo devem ser reconhecidas como um fenómeno natural em episódios emocionalmente intensos. Relatos emocionais divergentes entre diferentes pessoas não podem ser lidos como suspeitos por si só, são expressão da variabilidade humana. A pressão da investigação, as técnicas de interrogatório, a sugestão explícita ou implícita e a repetição de perguntas devem ser tratadas como factores de contaminação cognitiva. O processo penal tem de abandonar a suposição de que as declarações revelam directamente um estado mental originário. Revelam um processo reconstrutivo que precisa de ser analisado com cautela, não reverenciado como janela transparente para a verdade.

    Paralelamente, o sistema deve incorporar salvaguardas explícitas contra enviesamentos cognitivos na decisão judicial. Essas salvaguardas podem assumir formas simples, mas eficazes, como listas de verificação cognitivas para casos complexos, exigência sistemática de identificação de hipóteses alternativas nas decisões, formação contínua sobre vieses e variações comportamentais, análise estruturada do raciocínio probatório em decisões de maior gravidade e revisão colegial reforçada nos pontos em que a inferência sobre estados mentais desempenha um papel decisivo. O objectivo não é transformar o juiz em psicólogo, é impedir que seja, sem saber, um psicólogo intuitivo cuja decisão é moldada por vieses que desconhece.

    Tudo isto implica reposicionar a ciência no processo penal, não como instrumento de tecnocracia, mas como critério de prudência. A ciência não deve substituir o direito, deve informar os seus limites. Não vem dizer ao juiz o que deve decidir, vem dizer-lhe o que não pode presumir. O que a ciência demonstra não é que o julgador não possa decidir, é que deve fazê-lo reconhecendo a variabilidade humana e a falibilidade das categorias psicológicas que utiliza. Um paradigma informado pela ciência não é um modelo desumanizado, é mais humano precisamente porque não exige do cérebro humano aquilo que ele não pode dar.

    Vários autores portugueses têm procurado repensar a epistemologia jurídica da prova. Rui Soares Pereira, na obra Prova, verdade e processo, mapeia com rigor as tensões entre verdade e prova, os limites da racionalidade probatória, o estatuto da crença judicial, a fragilidade do probabilismo jurídico e a utilidade do método do caso enquanto ferramenta de clarificação. A sua reflexão revela que o direito, por via filosófica e metodológica, já pressente muitas das dificuldades aqui discutidas. O que a ciência cognitiva acrescenta é a explicação do porquê: estas dificuldades não são apenas problemas conceptuais, são limitações humanas profundas. A ponte entre esta análise jurídica e o conhecimento científico moderno permite vislumbrar um paradigma em que a epistemologia da prova se articula com a neurociência e a psicologia, produzindo um modelo mais prudente, mais transparente e mais compatível com a variabilidade humana.

    Em última análise, o novo paradigma exige uma mudança conceptual de fundo, passar de uma epistemologia da certeza para uma epistemologia da incerteza. A justiça não deve procurar eliminar a variabilidade humana, deve reconhecê-la. O processo penal deve ser desenhado para evitar erros, não para confirmar convicções. Menos confiança na intuição e mais confiança no método. Menos pretensão de aceder à mente do arguido e mais humildade na formulação do juízo. Menos psicologia folk e mais ciência. Menos universalidade abstrata e mais atenção à pluralidade concreta. Esta reforma não é uma questão de moda teórica, é uma exigência mínima de honestidade intelectual num sistema que decide sobre a liberdade e, muitas vezes, sobre a vida das pessoas.

    IX. Conclusão: por uma justiça compatível com o século XXI

    A justiça penal portuguesa continua a operar com pressupostos que pertencem a um mundo anterior à ciência contemporânea. Presume que existe uma natureza humana única, estável e previsível. Presume que emoções têm expressões universais. Presume que comportamentos exteriores revelam estados internos. Presume que a memória é um registo fidedigno do passado. Presume que a experiência do julgador é medida válida de comportamento humano normal. Presume que se pode inferir intenção, previsão, conformação ou remorso a partir de gestos, hesitações, silêncios ou variações narrativas. Presume que convicção é método. E, sobretudo, presume que o julgador é um observador neutro, dotado de uma espécie de competência clínica para decifrar o que outros sentiram ou pensaram. Estas premissas não são apenas discutíveis, são falsas.

    A ciência contemporânea oferece um retrato radicalmente diferente do ser humano. Mostra que não existe natureza humana única, mas pluralidade de naturezas humanas. Mostra que percepção é previsão e não observação passiva. Mostra que memória é reconstrução e não recuperação de um registo fixo. Mostra que emoção é construída em contexto e não desvelada por um conjunto de expressões universais. Mostra que decisões humanas não são transparentes nem lineares. Mostra que a introspecção é limitada. Mostra que comportamentos semelhantes podem derivar de estados internos distintos e que estados internos semelhantes podem manifestar-se em comportamentos completamente diferentes. Mostra que o cérebro humano está estruturado para preencher lacunas, construir narrativas e acreditar nelas. E mostra, de forma contundente, que não existe qualquer mecanismo fiável para aceder à mente alheia.

    Se aceitarmos a validade destas conclusões, torna-se impossível sustentar, tal como hoje é feita, a reconstrução de estados mentais e a atribuição de responsabilidade subjectiva no processo penal português. O dolo, tal como é usado, não representa estados internos, representa decisões normativas sobre quando considerar alguém responsável em termos jurídicos. A culpa não mede capacidades psicológicas reais, mede expectativas jurídicas abstratas sobre o que seria exigível. A distinção entre dolo eventual e negligência consciente não é uma fronteira psicológica, é um critério dogmático sem correspondência empírica. A credibilidade não é lida no rosto ou no tom de voz, é inferida a partir de expectativas culturais. A exigibilidade de conduta diversa não descreve o que o arguido podia efectivamente ter feito, descreve aquilo que o direito entende que ele deveria ter feito. O processo judicial não é fotografia dos factos, é narrativa dos factos.

    Isto não significa que a justiça penal seja impossível, significa que deve ser reconduzida a uma estrutura epistémica honesta. A justiça não pode continuar a exigir ao julgador capacidades que nenhum ser humano possui. Não pode continuar a tratar crenças como se fossem provas. Não pode continuar a confiar na experiência como se fosse espelho, quando a ciência demonstra que é filtro. Não pode continuar a tratar coerência como sinónimo de verdade. Não pode continuar a interpretar emoção como evidência robusta. Não pode continuar a aplicar categorias psicológicas como se fossem entidades mensuráveis, quando a neurociência mostra que são construções conceptuais úteis, mas biologicamente difusas.

    O caminho não passa por eliminar o direito penal, passa por reformá-lo para que reflita a realidade humana que julga. Passa por reconhecer que o dolo não é reconstrução da mente, é atribuição normativa. Passa por admitir que a culpa não pode depender de ficções psicológicas. Passa por limitar drasticamente a inferência de estados mentais. Passa por criar métodos claros de controlo dos enviesamentos cognitivos. Passa por substituir a livre convicção intuitiva por uma apreciação da prova metodologicamente fundamentada. Passa por reformular o artigo 127.º do Código de Processo Penal para fechar a porta aberta a inferências arbitrárias sobre a natureza humana. Passa por integrar conhecimento científico na avaliação da prova e na formação dos magistrados. Passa por construir uma justiça mais prudente, mais consciente das suas limitações e, precisamente por isso, mais justa.

    O processo penal deve abandonar a pretensão de adivinhar o que se passa na mente do arguido. Deve centrar-se no que é demonstrável, não no que é imaginável. Deve reconhecer a incerteza como condição estrutural da decisão humana e, em vez de a mascarar, integrá-la de forma transparente na fundamentação. Deve aceitar que nunca saberá com total segurança o que alguém pensou, sentiu ou quis. E deve perceber que, apesar disso, pode decidir com rigor se substituir a ficção pela prudência e a intuição pelo método.

    Uma justiça compatível com o século XXI não é uma justiça que pretende saber mais do que pode, é uma justiça que reconhece aquilo que não pode saber. O conhecimento científico não diminui a autoridade do direito penal, aumenta-a, porque obriga o sistema a confrontar-se com a realidade e a abandonar mitos confortáveis. A justiça não precisa de ser omnisciente, precisa de ser honesta. Não precisa de ler mentes, precisa de limitar a sua imaginação. Não precisa de conhecer uma verdade absoluta, precisa de evitar, tanto quanto possível, erros irreparáveis.

    O processo penal português encontra-se num ponto de inflexão. Pode continuar a operar com categorias herdadas de um tempo que já não existe, reproduzindo erros previsíveis e mantendo intacta uma epistemologia anterior à neurociência e à psicologia contemporânea. Ou pode dar um passo responsável, intelectualmente honesto e civilizacional, rumo a uma justiça mais científica, mais prudente e mais humana. A ciência não oferece soluções mágicas, oferece algo mais valioso, a consciência dos limites. É no reconhecimento desses limites que começa, verdadeiramente, o primado do direito.

    Miguel Santos Pereira é advogado, é membro: da Ordem dos Advogados Portugueses – OAP, da American Bar Association – ABA, com inscrição na divisão de Justiça Criminal, da Association Internationale De Droit Pénal – AIDP, da European Criminal Bar Association – ECBA, da Society for Judgment and Decision Making – SJDM, e do The Centre of Neurotechnology and Law.

    Autor da série Primado do Direito, publicada no jornal Página Um, e do projeto Reasonable Doubt, onde também explora as relações entre cognição, emoção e justiça penal.

    (todas as imagens e o vídeo indicados ao longo do texto, são de uso livre ou académico)

    ***

    Referências:

    Baddeley, A., Brewin, C. R., Davies, G. M., Kopelman, M. D., MacQueen, H. L. (2023). Legal aspects of memory: a report issued by the Psychology and Law Sections of the British Academy. The British Academy.

    Barrett, L. F. (2011). Was Darwin Wrong About Emotional Expressions? Association for Psychological Science. Sage Journals.

    Barrett, L. F. (2012). Emotions Are Real. American Psychological Association. Emotion. Vol. 12, N.º 3, 413-429.

    Barret, L. F. (2013). Psychological Construction: The Darwinian Approach to the Science of Emotion. Emotion Review, Vol. 5, N.º 4, 379-389.

    Barrett, L. F., Simmons, W. K. (2015). Interoceptive predictions in the brain. Nature Reviews. Neuroscience. Vol. 16. July. 419-429.

    Barrett, L. F. (2017). The theory of constructed emotion: an active inference account of interoception and categorization. Social Cognitive and Affective Neuroscience. 1-23.

    Barrett, L. F. (2017). How emotions are made: The secret life of the brain. HarperCollinsPublishers.

    Barrett, L. F., Adolphs, R., Marsella, S., Martinez, A., Pollak, S. D. (2019). Emotional Expressions Reconsidered: Challenges to Inferring Emotion From Human Facial Movements. PubMed.

    Barrett, L. F., Adolphs, R., Marsella, S., Martinez, A., Pollak, S. D. (2019). Corrigendum: Emotional Expressions Reconsidered: Challenges to Inferring Emotion From Human Facial Movements. Association for Psychological Science. Sage Journals.

    Barrett, L. F. (2020). Sete Lições e Meia sobre o Cérebro. Temas e Debates.

    Barrett, L. F., Quigley, K. S. (2021). Interoception: The Secret Ingredient. Cerebrum. July.

    Barrett, L. F. (2022). Context Reconsidered: Complex Signal Ensembles, Relational Meaning, and Population Thinking in Psychological Science. American Psychologist. American Psychological Association.

    Barrett, L. F. (2024). The ‘Fight or Flight’ Idea Misses the Beauty of What the Brain Really Does. The brain’s primary job is to reduce uncertainty in an ever changing world. Scientific American.

    Clark, A. (2024). The Experience Machine: How Our Minds Predict and Shape Reality. Penguin Books.

    Darwin, C. (1859). On the Origin of Species by Means of Natural Selection. London: John Murray.

    Dror, I. E. (2020). Cognitive and Human Factors in Expert Decision Making: Six Fallacies and the Eight Sources of Bias. Analytical Chemistry, 92, 7998-8004.

    Dror, I. E., Melinek, J., Arden, J. L., Kukucka, J., Hawkins, S., Carter, J., Atherton, D. S. (2021). Cognitive bias in forensic pathology decisions. Journal of Forensic Sciences.

    Dror, I. E. (2022). The Bias Hunter. Science. science.org, 13 May 2022. Vol 376 Issue 6594.

    Gendron, M., Robertson, D., Vyver, J. M., Barrett, L. F. (2014). Perceptions of Emotion From Facial Expressions Are Not Culturally Universal: Evidence From a Remote Culture. Emotion. American Psychological Association.

    Gendron, M., Barrett, L. F. (2019). A Role for Emotional Granularity in Judging. Judging, Emotion and Emotion Work. Oñati Socio-Legal Series.

    Hamnett, H. J., Dror, I. E. (2020). The effect of contextual information on decision-making in forensic toxicology. Forensic Science International: Synergy.

    Henrich, J., Heine, Steven J., Norenzayan, Ara (2010). The weirdest people in the world? Behavorial and Brain Sciences, 33, 61-135.

    Jackson, R., Mr. Justice, dissenting, United States v. Ballard, 322 U.S. 78 (1944). Justia U.S. Supreme Court.

    Jeanguenat, A. M., Budowle, B., Dror, I. E. (2017). Strengthening forensic DNA decision making through a better understanding of the influence of cognitive bias. Science and Justice.

    Kahneman, D. (2023). Pensar Depressa e Devagar. Temas e Debates.

    Kahneman, D., Sibony, O., Sunstein, C. R. (2021). Ruído: Porque tomamos más decisões e como podemos evitá-lo. Objectiva. Penguin Random House Grupo Editorial.

    Kuhn, T. S. (1962). The Structure of Scientific Revolutions. Chicago: University of Chicago Press.

    Martins, R. C. (2010). Estado de Direito, Evidência e Processo: Incompatibilidades Electivas. Sistema Penal & Violência. Revista Eletrônica da Faculdade de Direito. Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais. Pontifíca Universidade Católica do Rio Grande do Sul – PUCRS. Porto Alegre. Volume 2. Número 1 – p. 83-90 – janeiro/junho.

    Martins, R. C. (2013). O Ponto Cego do Direito: The Brazilian Lessons. Editora Atlas.

    Mau, T. L., Hoemann, K., Lyons, S. H., Fugate, J. M. B., Brown, E. N., Gendron, M., Barrett, L. F. (2021). Professional actors demonstrate variability, not stereotypical expressions, when portraying emotional states in photographs. Nature Communications.

    Newman, E. J., Swire-Thompson, B., Ecker, U. K. H. (2022). Misinformation and the sins of memory: False-belief formation and limits on belief revision. Journal of Applied Research in Memory and Cognition. APA PsycNet.

    Otgaar, H., Howe, M. L., Dodier, O. (2022). What can expert witnesses reliably say about memory in the courtroom? Forensic Science International: Mind and Law. Science Direct.

    Pereira, M. (2025). A Impossibilidade de Uma Só Natureza Humana: Variação é a Norma. Reasonable Doubt.

    Pereira, R. S. (2023). Prova, Verdade e Processo. Almedina.

    Pessoa, L. (2008). On the relationship between emotion and cognition. Perspectives. Nature Reviews. February, Vol. 9.

    Pessoa, L. F. (2014). Understanding brain networks and brain organization. Physics of Life Reviews. Science Direct.

    Pessoa, L. (2017). A Network Model of the Emotional Brain. PubMed.

    Pessoa, L. (2022). The entangled brain: How perception, cognition, and emotion are woven together. MIT Press.

    Popper, K. (2020). A Lógica da Pesquisa Científica. Editora Cultrix.

    Press, C., Yon, D. (2019). Perceptual Prediction: Rapidly Making Sense of a Noisy World. Current Biology. CellPress.

    Ranganath, C. (2024). O Mundo Misterioso da Memória. Desassossego. Saída de Emergência.

    Roxin, C., Greco, L. (2024). Direito Penal, Parte Geral: Tomo 1. Fundamentos: A Estrutura da Teoria do Crime. Marcial Pons.

    Russell, J. A. (1994). Is there universal recognition of emotion from facial expression? A review of cross-cultural studiesPsychological Bulletin, 115(1), 102–141. 

    Russell, J. A. (2003) Core Affect and the Psychological Constrution of Emotion. Psychologial Review, Vol. 110, N.º 1, 145-172.

    Sapolsky, R. M. (2018). Comportamento: A biologia humana no nosso melhor e pior. Temas e Debates.

    Sapolsky, R. M. (2024). Determinado: Uma Ciência da vida sem Livre-Arbítrio. Temas e Debates.

    Schopenhauer, A. (2022). A Arte de Vencer uma Discussão sem Precisar de ter Razão. Alma dos Livros.

    Siegel, E. H., Sands, M. K., Noortgate, W. V., Condon, P., Chang, Y., Dy, J., Quigley, K. S., Barrett, L. F. (2018). Emotion Fingerprints or Emotion Populations? A Meta-Analytic Investigation of Autonomic Features of Emotion Categories. Psychological Bulletin. American Psychological Association.

    Strevens, M. (2021). The Knowledge Machine. How an Unreasonable Idea Created Modern Science. Penguin Books.

    Sunstein, C. R., Schkade, D., Ellman, L. M., Sawicki, A. (2006). Are Judges Political? An Empirical Analysis of the Federal Judiciary. Brookings Institution Press.

    Thomas, E. R., Yon, D., Lange, F. P., Press, C. (2022). Action Enhances Predicted Touch. PubMed.

    Thomas, E. R., Haarsma, J., Nicholson, J., Yon, D., Kok, P., Press, C. (2024). Predictions and errors are distinctly represented across V1 layers. Current Biology. A Cell Press journal.

    Tsantani, M., Yon, D., Cook, R. (2024). Neural Representations of Observed Interpersonal Synchrony/Asynchrony in the Social Perception Network. JNeurosci The Journal of Neuroscience. An Official Journal of Society for Neuroscience.

    Yon, D., Gilbert, S. J., Lange, F. P., Press, C. (2018). Action sharpens sensory representations of expected outcomes. Nature Communications.

    Yon, D., Bunce, C., Press, C. (2020). Illusions of control without delusions of grandeur. Cognition. Science Direct.

    Yon, D., Zainzinger, V., Lange, F. P., Eimer, M., Press, C. (2020). Action Biases Perceptual Decisions Toward Expected Outcomes. PubMed Central.

    Yon, D., Heyes, C., Press, C. (2020). Beliefs and desires in the predictive brain. Nature Communications.

    Yon, D., Frith, C. D. (2021). Precision and the Bayesian brain. Current Biology. A Cell Press journal.

    Yon, D. (2021). Prediction and Learning: Understanding Uncertainty. Current Biology. CellPress.

    Yon, D., Thomas, E. R., Gilbert, S. J., Lange, F. P., Kok, P., Press, C. (2023). Stubborn Predictions in Primary Visual Cortex. Journal of Cognitive Neuroscience. MIT Press Direct.

    Yon, D. (2025). A Trick of the Mind, How the Brain Invents Your Reality. Cornerstone Press.

    Yon, D. (2025). Enhanced metacognition for unexpected action outcomes. PsyArXiv (preprint).

    Zeki, S., Goodenough, O. R., Sapolsky, R. M. (2004). The frontal cortex and the criminal justice system. Philosophical Transactions B. The Royal Society Publishing.

  • Do cérebro preditivo ao juiz que acredita ver o real

    Do cérebro preditivo ao juiz que acredita ver o real


    Uma pequena nota introdutória, no sentido de informar que a presente crónica deve ser lida em conjunto com as anteriores do Primado do Direito. Todas elas são parte de um ensaio contínuo que se pretende levar a efeito sobre algumas questões no âmbito da Justiça.

    Nos textos anteriores desta série, falámos de como o cérebro constrói a realidade em vez de a registar. Muitos leitores pediram-nos que mostrássemos isso em acção – que traduzíssemos a teoria em percepção, que tornássemos visível o invisível.

    Este texto nasce desse desafio: reunir alguns exemplos concretos e experiências sensoriais que permitem “ver, vendo efectivamente”, aquilo de que temos vindo a falar. As ilusões visuais e auditivas que se seguem não são curiosidades, mas demonstrações práticas de que o mundo que julgamos ver é fabricado pelo cérebro.

    E talvez, ao percebê-lo, possamos também olhar de outro modo para aquilo a que chamamos verdade – dentro e fora dos tribunais.

    1. A ilusão da realidade

    Tudo o que vê neste momento – estas letras, o ecrã, a luz que o envolve – acontece dentro da sua cabeça.

    Não há cores no mundo, nem sons, nem cheiros. Há apenas vibrações eletromagnéticas, oscilações de ar e moléculas em movimento. O resto é construção: o cérebro traduz, interpreta e cria uma realidade que lhe parece estável, mas que é apenas uma simulação biologicamente útil.

    A sensação de que “vemos o mundo como ele é” é a primeira grande ilusão. O cérebro não capta o real; antecipa-o. Cada milissegundo, gera previsões com base nas experiências passadas, nos estados do corpo, nas emoções e no contexto, e só depois compara essas previsões com o fluxo sensorial que chega. Quando há coincidência, o mundo parece sólido. Quando não há, o mundo estremece.

    Os neurocientistas chamam a isto cérebro preditivo. Karl Friston descreve-o como um “motor de inferências”, um sistema que minimiza o erro entre o que espera e o que acontece. Lisa Feldman Barrett e Luiz Pessoa levaram esta ideia mais longe: as emoções e percepções não são respostas, são construções preditivas. Vemos o que o cérebro precisa que vejamos para manter coerência interna, não o que realmente está lá.

    E há momentos em que o truque falha.

    As ilusões visuais são a oportunidade rara de espreitar por trás do pano. Revelam não um erro, mas o funcionamento normal da máquina – o modo como o cérebro fabrica o mundo.

    As provas mais antigas desse truque biológico são quase infantis.

    Na ilusão de Müller-Lyer, duas linhas de igual comprimento parecem desiguais porque estão terminadas por setas voltadas para dentro ou para fora. Mesmo sabendo que são idênticas, o cérebro continua a “ver” uma maior que a outra. A geometria é objectiva; a percepção não.

    Na ilusão da sombra no tabuleiro de xadrez (Checker Shadow Illusion), criada por Edward Adelson, acontece algo ainda mais intrigante: dois quadrados com a mesma tonalidade de cinzento parecem um claro e outro escuro, apenas porque um deles está dentro da zona de sombra projectada por um cilindro. A única forma de convencer o cérebro é traçar uma linha vertical da mesma cor que una ambos e comparar cada quadrado com a linha – e mesmo assim, olhando de novo, a ilusão reaparece (sempre que compararmos os quadrados directamente sem ser com a linha vertical).

    O cérebro sabe o que está a ver, mas não consegue deixar de ver como sempre viu. É esse o poder das previsões inconscientes que moldam o real.

    “O que vemos depende mais do cérebro do que da retina.”

    2. O som que vemos, a imagem que ouvimos

    O primeiro exemplo é simultaneamente banal e desconcertante.
    Imagine que vê um rosto dizer “ga”, mas o som que ouve é “ba”. O que percebe, inevitavelmente, é “da”.

    Acaba de ser enganado pelo seu próprio cérebro – vítima do Efeito McGurk.

    Descoberto em 1976 e agora confirmado por neuroimagem (Dong, Noppeney & Wang, 2024), o McGurk demonstra que a percepção auditiva não é auditiva. O cérebro funde som e imagem numa única previsão coerente. Se o sinal visual contradiz o auditivo, ele corrige a realidade. Ouvimos o que faz sentido ver (excepto se fecharmos os olhos ou no caso de pessoas com deficiência visual severa).

    Num estudo recente com ressonância magnética funcional, verificou-se que os estímulos McGurk activam as mesmas regiões cerebrais da fala congruente, mas com uma diferença: maior incerteza perceptiva. O cérebro tenta resolver o conflito interno entre canais sensoriais discordantes, e a “decisão final” surge como uma ilusão estável. O som que acreditamos ouvir é, afinal, uma hipótese multimodal.

    O mesmo acontece com a Sound-Induced Flash Illusion: um único flash acompanhado por dois sons faz-nos ver dois flashes.
    O fenómeno, modelado por Hans Colonius e Adele Diederich (2025), mostra que há uma janela temporal de integração – cerca de 100 milissegundos – durante a qual o cérebro funde estímulos visuais e auditivos. Quando dois bips ocorrem nesse intervalo, o cérebro “cria” o segundo flash para manter a coerência estatística da cena.

    “O som que ouvimos é reconstruído pelo cérebro, não pelo ouvido.”

    Ver não é registar, é inferir. O cérebro fabrica percepções como quem resolve equações probabilísticas, procurando a explicação mais plausível para o que sente.

    E se o que acontece entre olhos e ouvidos acontece também entre testemunha e juiz?

    Quando alguém presta declarações, o tribunal não recebe sons ou imagens neutras: recebe hipóteses que o seu próprio cérebro (do juiz) reconstrói. O modo como um arguido ou uma testemunha articula uma frase, o timbre da voz, o gesto – tudo isso activa inferências multimodais semelhantes às que nos fazem ouvir “da” quando alguém diz “ba”.

    A audição da prova é sempre uma ilusão McGurk judicial: o juiz julga ouvir factos, mas o que realmente ouve são as previsões que o seu cérebro faz sobre quem fala.

    “O som pode alterar o que vemos: um único flash transforma-se em dois.”

    3. A cor do impossível

    Em fevereiro de 2015, o mundo dividiu-se (pelo menos) em dois: os que viam um vestido azul e preto, e os que juravam vê-lo branco e dourado.

    A fotografia, publicada no Tumblr e tornada viral, parecia uma simples curiosidade. Mas para os neurocientistas Rosa Lafer-Sousa e Bevil Conway (MIT), foi uma mina de ouro: uma experiência global sobre os priors da percepção.

    A análise científica revelou que os valores RGB (Red, Green, Blue) dos píxeis do vestido são, objectivamente, castanhos e azulados – cores ambíguas, situadas na fronteira entre a luz fria e a luz quente. O cérebro, confrontado com a incerteza, precisa de decidir se o objeto está sob iluminação natural (azulada) ou artificial (amarelada).

    Se o cérebro assume luz de dia, “corrige” o tom azulado e vê branco e dourado.

    Se assume luz artificial, desconta o amarelado e vê azul e preto.

    “Uns veem azul e preto, outros, branco e dourado. Ambos têm razão – dentro do seu próprio cérebro.”

    Não há erro. Há coerência interna. Cada pessoa aplica priors moldados pela idade, género, experiência e exposição à luz. Os mais velhos e as mulheres, segundo o estudo, tendem a preferir hipóteses associadas à luz diurna; os mais jovens e notívagos, à iluminação artificial.

    O vestido tornou-se um espelho neurológico da diversidade cognitiva: não vivemos no mesmo mundo visual. Vemos através dos nossos modelos internos.

    A ilusão é a demonstração radical de que o cérebro não pinta o mundo com as cores que ele tem, mas com as que precisa que tenha.

    E, por extensão, que as nossas convicções – políticas, morais, judiciais – podem funcionar da mesma forma: previsões estabilizadas que recusam o erro preditivo.

    O mesmo sucede com a cor – ou, no tribunal, com o sentido.

    Duas pessoas olham para o mesmo conjunto de factos e veem realidades opostas, como quem vê azul e preto ou branco e dourado. O testemunho, o vídeo, a fotografia, a perícia: tudo é lido à luz dos priors de cada um, do seu contexto, das suas experiências, daquilo que espera ver (um imenso mundo subjectivo).

    O juiz que acredita “ver os factos como são” ignora o mais elementar: não julga o que aconteceu, julga o que o seu cérebro acredita que aconteceu.

    4. O movimento imóvel

    Há imagens que se movem sem se mover.

    O círculo de serpentes coloridas criado por Akiyoshi Kitaoka – a Rotating Snakes Illusion – é um desses fenómenos que deixam o observador desconcertado. Mesmo sabendo que a figura é estática, ela continua a rodar.

    Durante anos, acreditou-se que o efeito se devia a micro-sacadas oculares. Mas em 2020, Michael Bach e Lea Atala-Gérard demonstraram que o fenómeno nasce de algo mais profundo: a não-linearidade dos detetores de movimento do cérebro.

    Pequenas variações de luminância (preto, cinza-escuro, cinza-claro, branco) activam células sensíveis ao contraste em fases diferentes. O cérebro interpreta essas assincronias como movimento real.

    Por outras palavras: não há nada a mexer-se no mundo; é o cérebro que se mexe por dentro.

    “Nada se move. O movimento nasce apenas na actividade dos neurónios.”

    Mesmo em repouso, o sistema visual procura mudanças – é construído para antecipar deslocações, não para observar a imobilidade. A vida imóvel seria morte neuronal.

    A ilusão das serpentes é uma confissão fisiológica: o cérebro vê movimento onde precisa de o ver, porque um cérebro que não prevê é um cérebro cego.

    A ilusão do movimento imóvel é talvez a mais inquietante para o Direito: mostra que o cérebro cria dinâmica onde há estase.

    Quantas vezes, ao ler um processo, o julgador vê intenções onde só existiram reflexos, premeditação onde apenas houve impulso, coerência onde apenas ocorreu ruído?

    A mente judicial é treinada para ver sentido – movimento – naquilo que, muitas vezes, é apenas a sucessão caótica de acontecimentos humanos.

    E assim, o Direito transforma-se numa arte de ver serpentes a rodar num papel imóvel.

    5. A dúvida como forma de lucidez

    Todas estas experiências – McGurk, flash sonoro, vestido, serpentes – convergem num ponto essencial: a percepção é uma negociação entre dados e expectativas.

    Nada do que sentimos é “puro”. O cérebro não lê o mundo; traduz ruído em probabilidade.

    E o que chamamos “realidade” é o resultado transitório dessa tradução.

    As ilusões não são curiosidades. São janelas para o modo como o cérebro equilibra incerteza e coerência. Mostram que cada percepção é uma aposta e que o erro não é excepção (mas sim parte do mecanismo).

    Patrick Cavanagh, no seu artigo de 2024 Using Illusions to Track the Emergence of Visual Perception, propõe que as ilusões não sejam tratadas como falhas, mas como “conflitos entre o que percebemos e o que acreditamos dever perceber”.

    O cérebro é simultaneamente o mágico e o enganado. E talvez essa ambiguidade seja o preço da consciência.

    6. Do olho ao juízo

    Há uma lição que ultrapassa a neurociência.

    Se o que vemos é uma construção, o que julgamos também o é.

    Nos tribunais, nas redes sociais ou nas ruas, reagimos a narrativas sensoriais e morais que o cérebro estabiliza para poupar energia: um rosto “culpado”, um tom “agressivo”, uma expressão “arrependida”.

    A justiça emocional e a justiça penal partilham a mesma anatomia preditiva: decidem primeiro, racionalizam depois.

    Como sintetiza Robert Sapolsky, somos máquinas biológicas que se esforçam por acreditar que não o são. As ilusões mostram precisamente isso – o esforço heroico de um cérebro para transformar incerteza em mundo, probabilidades em certezas, caos em sentido.

    Quando percebemos que o mundo não é espelho, mas projecção, nasce uma nova dúvida: a de que a verdade não é uma fotografia do real, mas uma reconstrução do possível.

    E essa dúvida é o início da lucidez.

    7. A hipótese do real

    Imagine que o cérebro é um argumentista e o mundo o seu cenário.

    Os sentidos, que aliás não são cinco, como nos ensinam na escola – da interocepção que monitoriza batimentos cardíacos, respiração e estados viscerais, à criopercepção que deteta o frio graças a receptores como o TRPM8 na pele, ou à propriocepção que nos diz onde está cada membro mesmo de olhos fechados (é por isso que não “comemos” gelados com a testa) –, são câmaras de baixa resolução; as previsões, o guião que mantém a história coerente.

    Quando o argumento falha, chamamos-lhe ilusão.

    Mas talvez a própria consciência seja apenas isso: uma grande ilusão coerente o suficiente para que não desmorone.

    Vivemos dentro de uma simulação biológica que nos permite sobreviver, amar, punir e perdoar.

    O real – esse que julgamos sólido – é apenas a versão mais plausível que o cérebro conseguiu prever.

    E talvez a verdadeira maturidade cognitiva consista em aceitar que a realidade é uma hipótese com boa reputação.

    No tribunal, cada ilusão destas ganha corpo.

    A testemunha fala, o perito descreve, o juiz observa – e o cérebro, fiel à sua natureza, constrói uma narrativa coerente, mesmo que falsa.

    É sobre essas narrativas que edificamos a sustentação da prova. Chamamos-lhe verdade.

    Mas o que chamamos verdade é, quase sempre, o produto bem-sucedido de uma previsão cognitiva que resistiu à dissonância.

    Caminhamos sobre camadas finas de gelo, convencidos que estamos a pisar betão armado.

    Acreditamos ser racionais, quando apenas somos consistentes e convictos.

    E é aqui que se revela o equívoco maior: a justiça que acredita poder descobrir o real é a mais vulnerável à ilusão.

    8. A última ilusão: a verdade como dogma

    O cérebro cria percepções; o processo penal cria verdades.

    Chama-se-lhe “verdade material”, mas o nome é enganador. Nenhum juiz acede à realidade dos factos, apenas à versão que o seu cérebro consegue tornar coerente com as provas que tem à frente. Acreditar que é possível “reconstituir o que aconteceu” é esquecer que até ver e ouvir são inferências, hipóteses neurobiológicas sobre o mundo.

    O princípio da verdade material nasceu com a promessa de libertar a justiça do erro, mas acabou por lhe entregar a omnipotência da dúvida. O seu vício original é teológico: parte da crença de que existe um real único, acessível pela razão pura, bastando ao juiz procurá-lo – como se o cérebro não fosse ele próprio uma máquina de ficções.

    Rui Cunha Martins e Aury Lopes Jr. lembram que a verdade não é um ponto de partida (nem um fim em si mesmo), mas um ponto de chegada: uma construção processual obtida dentro das regras do processo, que garantam o contraditório, a imparcialidade e a presunção de inocência, com a consequente reconstituição do facto histórico. Quando o juiz se coloca “atrás da prova”, à caça do real, o processo inverte-se: o meio transforma-se em obstáculo, a regra em estorvo, a dúvida em ofensa.

    Como nos ensina Geraldo Prado: “Quem procura sabe ao certo o que pretende encontrar e isso, em termos de processo penal condenatório, representa uma inclinação ou tendência perigosamente comprometedora da imparcialidade do julgador”.

    A obsessão pela verdade absoluta faz regressar o espectro do inquisitório – o juiz que, em nome da verdade, se autoriza a violar o processo, convencido de que o fim justifica todos os meios. Mas a neurociência recorda-nos que não há um real a descobrir, apenas versões probabilísticas a negociar. O real é uma ficção partilhada; o processo, e o seu estrito cumprimento, a única forma civilizada de a conter.

    O perigo está em confundir coerência com verdade, e convicção com prova. A verdade material é, afinal, o delírio do Estado que quer ver com olhos de Deus, quando a própria biologia nos condena a ver apenas com olhos humanos.

    Há ilusões mais subtis do que as serpentes que giram, os flashes que não existiram ou o vestido que muda de cor. A maior de todas é a de que a justiça pode ver o mundo como ele é. O processo penal não revela a verdade: cria uma narrativa que lhe resiste.

    A verdade material é a última ilusão do cérebro jurídico – aquela que, em nome do real, o faz perder o sentido da justiça.

    Miguel Santos Pereira é advogado, é membro: da Ordem dos Advogados Portugueses – OAP, da American Bar Association – ABA, com inscrição na divisão de Justiça Criminal, da Association Internationale De Droit Pénal – AIDP, da European Criminal Bar Association – ECBA, da Society for Judgment and Decision Making – SJDM, e do The Centre of Neurotechnology and Law.

    Autor da série Primado do Direito, publicada no jornal Página Um, e do projeto Reasonable Doubt, onde também explora as relações entre cognição, emoção e justiça penal.

    (todas as imagens e os vídeos indicados ao longo do texto, são de uso livre ou académico)

    Referências:

    Bach, Michael; Atala-Gérard, Lea, “The Rotating Snakes Illusion Is a Straightforward Consequence of Nonlinearity in Arrays of Standard Motion Detectors” (2020, i-Perception, SAGE).

    http://dx.doi.org/10.1177/2041669520958025

    Barrett, Lisa Feldman, “How Emotions are Made, The secret life of the brain” (2017, HarperCollins Publishers).

    Cavanagh, Patrick, Using Illusions to Track the Emergence of Visual Perception (2024, Annual Review of Vision Science).

    Colonius, Hans; Diederich, Adele, Predicting the Sound-Induced Flash Illusion: A Time-Window-of-Integration Approach (2025, bioRxiv).

    Cunha Martins, Rui, “O Ponto Cego do Direito, The Brazilian Lessons” (2013, Editora Atlas).

    Dong, Chenjie; Noppeney, Uta; Wang, Suiping, “Perceptual uncertainty explains activation differences between audiovisual congruent speech and McGurk stimuli” (2024, Hum Brain Mapp, Wiley, Research Article).

    Lafer-Sousa, Rosa; Hermann, Katherine L.; Conway, Bevil R., “Striking individual differences in color perception uncovered by The Dress photograph” (2015, PubMed).

    Lopes Jr., Aury, “Fundamentos do Processo Penal, Introdução Crítica” (2024, SaraivaJur).

    Magnotti, John F.; Lado, Anastasia; Zhang, Yue; Maasø, Arnt; Nath, Audrey; Beauchamp, Michael S., “Repeatedly experiencing the McGurk effect induces long-lasting changes in auditory speech perception” (2024, Springer Nature, Communications Psychology).

    Parr, Thomas; Pezzulo, Giovanni; Friston, Karl J., “Active Inference: The Free Energy Principle in Mind, Brain, and Behavior” (2022, The MIT Press).

    Pereira, Miguel, “Os Sentidos Invisíveis: porque continuamos a acreditar em Aristóteles e como o cérebro moderno nos mostra que o Mundo é muito mais do que cinco portas de entrada” (2025, Reasonable Doubt).

    Pessoa, Luiz, “The Entangled Brain – How Perception, Cognition, and Emotion Are Woven Together” (2022, The MIT Press).

    Prado, Geraldo, “Curso de Processo Penal, Tomo I, Fundamentos e Sistema” (2024, Marcial Pons).

    Sapolsky, Robert M., “Determinado, Uma Ciência da Vida sem Livre-Arbítrio” (2024, Temas e Debates).

  • O cérebro punitivo revisitado: do instinto universal à construção cultural

    O cérebro punitivo revisitado: do instinto universal à construção cultural


    Uma pequena nota introdutória, no sentido de informar que a presente crónica deve ser lida em conjunto com as anteriores Punir (e ver punir) sabe bem!, Portugal punitivo: um dos países mais pacíficos do mundo… mas com um sistema penal hiperactivo?, e “´Sem corpo, sem crime?´ Os limites da prova e os perigos da condenação com base em prova indiciária”.  Embora todas elas sejam parte de um ensaio contínuo que se pretende levar a efeito sobre algumas questões no âmbito da Justiça, há, contudo, uma mudança de enquadramento: da visão das emoções enquanto universais e moduladas biologicamente para a perspectiva construtivista e preditiva hoje dominante na neurociência.

    1. Introdução – Quando punir parece natural

    Em 2014, o juiz norte-americano Morris B. Hoffman publicou The Punisher’s Brain: The Evolution of Judge and Jury (Cambridge University Press). O livro ganhou notoriedade imediata não apenas entre juristas, mas também entre psicólogos e neurocientistas, por propor uma explicação evolutiva e empiricamente sustentada para um dos comportamentos humanos mais paradoxais: o desejo de punir.

    Segundo Hoffman, os seres humanos evoluíram com circuitos cerebrais dedicados à punição de transgressores – mecanismos biológicos que teriam assegurado a cooperação dentro dos grupos e, consequentemente, a sobrevivência da espécie. Nesta perspetiva, o “cérebro punitivo” seria um produto da seleção natural, um legado evolutivo análogo ao medo, à empatia ou ao desejo sexual. As instituições judiciais não criariam a punição; limitavam-se a canalizar um impulso biológico inevitável. “Os sistemas legais existem para organizar o inevitável: a punição que os cérebros humanos exigem”, segundo o entendimento do autor.

    A proposta é sedutora. Oferece à justiça um fundamento “natural”, aparentemente neutro, e livra-a da acusação de arbitrariedade: punimos, diz Hoffman, porque somos feitos para punir.

    Mas será mesmo assim? A neurociência contemporânea – da teoria das emoções construídas de Lisa Feldman Barrett, ao cérebro entrançado de Luiz Pessoa – tem colocado em causa este paradigma. Longe de serem entidades fixas e universais, as emoções e as intuições morais emergem de processos plásticos, contextuais e preditivos. O que Hoffman chama instinto pode ser, afinal, aprendizagem cultural sedimentada.

    Revisitar o Punisher’s Brain à luz das teorias construtivistas não é apenas um exercício académico. É uma forma de repensar o próprio fundamento da punição jurídica, e de compreender porque continuamos, ainda hoje, a confundir justiça com retribuição – e retribuição com sobrevivência.

    2. O paradigma universalista – o instinto que legitima o castigo

    Hoffman insere-se numa tradição intelectual longa, que vai de Darwin a Ekman, de Pinker a Haidt. Todos partem da mesma suposição: o cérebro humano contém módulos emocionais universais e instintos morais herdados. As chamadas emoções básicas – medo, raiva, nojo, tristeza, alegria, surpresa – seriam expressões de programas cerebrais fixos, moldados pela evolução para lidar com desafios recorrentes da sobrevivência.

    A partir daí, a moralidade seria uma extensão social desses mecanismos biológicos. Punir quem viola regras comuns seria um acto de defesa do grupo, uma expressão de indignação moral “natural”.

    Hoffman faz o paralelismo directo: o juiz e o jurado são herdeiros civilizados do mesmo cérebro tribal que, há milhares de anos, castigava o transgressor à margem da aldeia.

    A atratividade da tese é evidente:

    Dá ao Direito uma base biológica e objectiva, afastando o relativismo moral.

    Explica a universalidade do castigo – presente em todas as culturas conhecidas.

    Justifica a persistência de sistemas penais duros, mesmo quando ineficazes.

    Mas há um reverso. Se punir é natural, então perdoar é contra a natureza. Se a vingança é um instinto, a justiça restaurativa é uma anomalia. É neste ponto que a ciência contemporânea começa a divergir profundamente de Hoffman.

    3. O cérebro preditivo e a falácia do instinto moral

    As últimas duas décadas de investigação neurocientífica revolucionaram a compreensão do funcionamento cerebral. O modelo do “cérebro modular” – onde cada emoção corresponderia a um circuito fixo – foi substituído por um modelo preditivo, em que o cérebro é visto como máquina de previsão e correção de erro.

    Segundo Lisa Feldman Barrett (How Emotions Are Made, 2017), as emoções não são universais, mas construídas. O cérebro não “sente raiva” porque existe um módulo da raiva, mas porque, perante determinado contexto, prediz um conjunto de sensações corporais e significados aprendidos que, culturalmente, designamos como “raiva”. A emoção é uma inferência, não um reflexo.

    Esta perspetiva de não-modularidade cerebral que também é defendida em diferentes vertentes por Joseph LeDoux, Luiz Pessoa e Michael L. Anderson – dissolve a fronteira entre o biológico e o cultural. Não há um “circuito da punição”, mas sim redes distribuídas e plásticas que integram previsão, experiência e contexto. Punir, portanto, não é a execução de um instinto, mas a activação de um modelo preditivo socialmente aprendido: a expectativa de que o castigo restabelece a ordem.

    Em termos simples: não punimos porque sentimos raiva; sentimos raiva porque aprendemos a punir.

    4. Do instinto à predição – o erro como motor moral

    O cérebro preditivo não reage ao mundo: antecipa-o. Faz previsões sobre o que deve acontecer e actualiza essas previsões com base no erro – a diferença entre o esperado e o observado. Este mecanismo aplica-se também ao domínio moral.

    Quando alguém viola uma norma, o cérebro experimenta um erro de previsão social: o comportamento do outro quebra o padrão de previsibilidade. Esse erro gera desconforto interoceptivo (um desvio nas sensações corporais esperadas) que é interpretado, segundo a aprendizagem cultural, como indignação ou repulsa. Punir serve então para corrigir o erro social e restaurar o equilíbrio das previsões partilhadas.

    Nesta óptica, a punição não é expressão de uma emoção biológica, mas acto cognitivo e cultural de correção de modelo. A moralidade emerge como um sistema dinâmico de regulação de previsões sociais. O juiz, o jurado e a vítima são, neste sentido, modeladores de erro colectivo.

    5. As três faces do punidor – de Hoffman à teoria construtivista

    Hoffman propõe três “faces” do punidor – e aqui a releitura à luz do construtivismo torna-se particularmente fértil.

    5.1. O punidor na primeira pessoa – o agressor arrependido

    Na primeira pessoa, a punição é internalizada como culpa, vergonha, remorso. Para Hoffman, trata-se de um instinto moral adaptativo que desincentiva o desvio. No modelo preditivo, porém, estas emoções são resultado de autoavaliação preditiva: o cérebro compara a ação cometida com o modelo de self moral aprendido e ajusta-o por meio do sofrimento emocional. A culpa não é instinto, é feedback.

    A internalização da punição permite reduzir o castigo externo. As sociedades que incentivam a reparação simbólica e o reconhecimento do erro tendem a privilegiar mecanismos restaurativos. As que dependem do castigo externo perpetuam o ciclo da dor como correção.

    5.2. O punidor na segunda pessoa – a vítima

    Na segunda pessoa, o foco é a relação directa entre agressor e vítima. Hoffman nota que as vítimas se concentram mais no resultado do que na intenção: a tentativa falhada é menos punida do que o crime consumado, mesmo quando a intenção é idêntica. Para ele, isso é evidência de um instinto moral proporcional.

    O cérebro preditivo oferece outra leitura: o sofrimento da vítima viola previsões interoceptivas profundas sobre segurança e justiça, e o castigo serve para restaurar o sentido de controlo. É uma forma de reduzir incerteza emocional. A severidade da punição aumenta com a imprevisibilidade do dano.

    É neste ponto que emerge o risco de Schadenfreude – o prazer pela punição do outro. A vítima sente alívio e prazer não apenas pela justiça, mas pela reversão simbólica do erro: o agressor sofre, logo o mundo volta a fazer sentido. O prazer de punir é, antes de tudo, prazer de corrigir o modelo violado.

    5.3. O punidor na terceira pessoa – o juiz, o jurado, o público

    A terceira face é a da punição delegada: a que exercemos através de instituições. Juízes e jurados assumem o papel de punidores por procuração. Aqui, o construtivismo ajuda a compreender porque a distância emocional é essencial. O juiz deve funcionar como modelo preditivo de segunda ordem, capaz de regular as previsões sociais sem se confundir com as emoções imediatas da vítima.

    No entanto, quando o magistrado passa demasiado tempo imerso num processo, em contacto contínuo com vítimas ou sofrimento, corre o risco de uma migração emocional: a punição de terceira pessoa desliza para uma punição de segunda. A empatia transforma-se em raiva substitutiva. É o fenómeno da identificação punitiva, que distorce a função judicial e alimenta o populismo penal.

    6. Schadenfreude e o prazer de punir

    O prazer de ver o outro sofrer – Schadenfreude – é um tema transversal entre neurociência e filosofia moral. Hoffman interpreta-o como subproduto adaptativo: punir e observar o castigo activariam circuitos dopaminérgicos, reforçando o comportamento cooperativo.

    Mas se a emoção é construída, o prazer também o é. O Schadenfreude não é a expressão de um instinto, mas a aprendizagem cultural de recompensa associada à retribuição. A dopamina não distingue entre prazer altruísta e prazer punitivo; o que muda é o contexto que o cérebro aprendeu a associar à “justiça feita”. Sociedades que glorificam a vingança produzem cidadãos neurobiologicamente treinados para sentir prazer em punir.

    É por isso que o castigo público – das execuções medievais às humilhações digitais – continua a ser tão eficaz em gerar adesão emocional coletiva. A emoção é construída, mas o espetáculo do sofrimento é um dos seus materiais mais antigos.

    7. Religião, secularismo e moralidade construída

    A divisão entre universalistas e construtivistas tem também ressonância religiosa. O universalismo encaixa naturalmente na ideia de uma lei moral inscrita – quer por Deus, quer pela natureza. Já o construtivismo dissolve essa base transcendental: a moral é produto da cultura, não da criação.

    Esta diferença explica muito das variações contemporâneas no punitivismo social:

    Estados Unidos e Brasil – altas taxas de religiosidade e encarceramento. O castigo é visto como moralmente redentor.

    Países nórdicos e Holanda – sociedades seculares, baixos níveis de punição, prevalência da reintegração.

    Portugal e Itália – países culturalmente católicos, hoje pacíficos, mas com reflexos inquisitoriais ainda visíveis no processo penal e no recurso excessivo à prisão preventiva e a penas de prisão efectiva (sobretudo no caso de Portugal).

    Curiosamente, estudos sobre altruísmo, sobretudo de Ara Norenzayan, Azim F. Shariff e Will M. Gervais, mostram que ateus tendem a comportar-se altruisticamente de modo mais universal, enquanto crentes tendem ao altruísmo intra-grupal. O castigo, no mesmo registo, também segue esta lógica: os religiosos punem para proteger o grupo; os seculares punem para proteger a norma (como nota também Sapolsky, Robert, Determinado, 2024).

    Assim, o universalismo moral religioso reforça a ideia de um “instinto” partilhado – mas apenas dentro dos limites da tribo. O construtivismo propõe algo mais exigente: uma moralidade aprendida, consciente e expandida.

    8. Democracias pacíficas e punitivas – o legado da previsibilidade autoritária

    Se a punição fosse de facto um instinto universal, esperar-se-ia correlação directa entre violência e castigo. Mas a realidade contradiz essa expectativa. Países como Portugal, Espanha ou Polónia exibem elevada paz social e altas taxas de encarceramento. Hoffman vê nisso confirmação da universalidade do impulso punitivo: mesmo sem ameaça, o cérebro exige castigo.

    A leitura construtivista é mais convincente: estas sociedades herdaram modelos preditivos autoritários, onde a segurança e a moralidade foram historicamente associadas à punição exemplar. O “erro” social continua a ser corrigido com sofrimento, não com reparação.

    Em Portugal (e no Brasil), o eco inquisitorial ainda se sente na estrutura do processo penal. O princípio da verdade material – que permite ao juiz investigar para além das partes – reencena o papel do inquisidor moral. O castigo é uma forma de prever o mal e neutralizá-lo antes de acontecer. A punição torna-se assim um mecanismo preventivo de controlo, não uma resposta racional à culpa.

    9. Consequências jurídicas e éticas da viragem construtivista

    Adoptar a perspectiva construtivista implica reconhecer que a justiça não é um reflexo da natureza humana, mas um produto histórico da sua plasticidade.

    Isso tem várias implicações práticas:

    Política criminal e reintegração

    Se o castigo é cultural, pode ser reformado. A justiça restaurativa, a descriminalização e os modelos de reintegração (como Halden Prison na Noruega) são demonstrações de que a punição pode ser ressignificada.

    Formação judicial e emocional

    O juiz deve ser treinado não apenas em Direito, mas em alfabetização emocional e neuropsicológica. Compreender como o cérebro constrói a indignação é essencial para não confundir empatia com raiva delegada.

    Redefinição da culpa

    A culpa deixa de ser um sinal de corrupção moral e passa a ser um erro de previsão que pode ser corrigido. A pena torna-se processo de aprendizagem, não de expiação.

    Prevenção da Schadenfreude institucional

    O sistema deve proteger-se contra a dopamina da punição – contra o prazer de condenar. A justiça que se alimenta do sofrimento alheio é psicologicamente viciante e moralmente regressiva.

    Direito e neurociência em diálogo

    A integração das ciências do cérebro na prática jurídica não pode repetir os erros do determinismo biológico. O que a neurociência oferece não é uma desculpa, mas um espelho: a punição é escolha cultural informada por emoção construída.

    10. Conclusão – Não somos condenados a punir

    The Punisher’s Brain foi um contributo pioneiro. Trouxe a biologia para o tribunal. Mas fê-lo apoiando-se num paradigma que o próprio cérebro já superou. O que Hoffman chamou “instinto de punição” é, afinal, uma previsão emocional aprendida, moldada por séculos de cultura, religião e medo.

    Punir não é destino biológico – é acto cultural reiterado até parecer instintivo. E se é construído, pode ser reconstruído.

    A justiça futura será tanto mais humana quanto mais compreender o seu próprio cérebro: um órgão que não reflete a natureza, mas a reinventa a cada previsão.

    Não o que reage ao erro, mas o que o compreende.

    Não o que castiga o corpo, mas o que corrige o modelo.

    Porque a biologia explica as predisposiçõesmas é a cultura que decide o cárcere.

    O desafio está lançado: substituir o cérebro punitivo pelo cérebro reflexivo.

    Miguel Santos Pereira é advogado, é membro: da Ordem dos Advogados Portugueses – OAP, da American Bar Association – ABA, com inscrição na divisão de Justiça Criminal, da Association Internationale De Droit Pénal – AIDP, da European Criminal Bar Association – ECBA, da Society for Judgment and Decision Making – SJDM, e do The Centre of Neurotechnology and Law.

    Autor da série Primado do Direito, publicada no jornal Página Um, e do projeto Reasonable Doubt, onde também explora as relações entre cognição, emoção e justiça penal.

    Referências:

    Anderson, Michael L., Embodied Cognition: A field guide (2003, Artificial Intelligence, ScienceDirect, Elsevier).

    Anderson, Michael L., Neural reuse: A fundamental organizational principle of the brain” (2010, Behavioral and Brain Sciences, Cambridge University Press).

    Anderson, Michael L., Précis of After Phrenology: Neural Reuse and the Interactive Brain (2016, Behavioral and Brain Sciences, Cambridge University Press).

    Barrett, Lisa Feldman, “7 lições e meia sobre o cérebro” (2022, Temas e Debates).

    Barrett, Lisa Feldman, “How Emotions are Made, The secret life of the brain” (2017, HarperCollins Publishers).

    Hoffman, Morris B., “The Punisher’s Brain: The Evolution of Judge and Jury” (2014, Cambridge University Press).

    Kelly, John Michael; Kramer, Stephanie R.; and Shariff, Azim F., Religiosity Predicts Prosociality, Especially When Measured by Self-Report:A Meta-Analysis of Almost 60 Years of Research” (2024, Psychological Bulletin, American Psychological Association).

    LeDoux, Joseph, “O Cérebro Consciente, Uma Longa História da Vida” (2020, Temas e Debates).

    Norenzayan, Ara; and Shariff, Azim F., “The Origin and Evolution of Religious Prosociality (2008, Science).

    Norenzayan, Ara, “Big Gods, How Relition Transformed Cooperation and Conflict” (2013, Princenton University Press).

    Norenzayan, Ara; Shariff, Azim F.; Gervais, Will M.; Willard, Aiyana K.; McNamara, Rita A.; Slingerland, Edward; and Henrich, Joseph, “The cultural evolution of prosocial religions (2016, Behavioral and Brain Sciences, Cambridge University Press).

    Pessoa, Luiz, “The Entangled Brain – How Perception, Cognition, and Emotion Are Woven Together” (2022, The MIT Press).

    Sapolsky, Robert M., “Determinado, Uma Ciência da Vida sem Livre-Arbítrio” (2024, Temas e Debates).

  • ‘Sem corpo, sem crime?’ Os limites da prova e os perigos da condenação com base em prova indiciária

    ‘Sem corpo, sem crime?’ Os limites da prova e os perigos da condenação com base em prova indiciária


    Uma pequena nota introdutória, no sentido de informar que a presente crónica deve ser lida em conjunto com as anteriores Punir (e ver punir) sabe bem! , e Portugal punitivo: um dos países mais pacíficos do mundo… mas com um sistema penal hiperactivo? , e que todas elas são parte de um ensaio contínuo que se pretende levar a efeito sobre algumas questões no âmbito da Justiça.

    1. Quando falta o corpo: um caso recente em Portugal

    O recente acórdão do tribunal do júri em Aveiro (Portugal), no caso da chamada “grávida da Murtosa” voltou a colocar sob os holofotes da opinião pública uma das questões mais complexas do direito processual penal: pode haver condenação por homicídio quando o corpo da suposta vítima nunca apareceu? E que tipo de evidências são juridicamente aceitáveis para presumir a morte e responsabilizar criminalmente um arguido?

    Em Portugal, o desaparecimento de uma pessoa pode, ao fim de certo tempo, dar lugar à presunção de morte por via civil (artigos 114.º e seguintes do Código Civil Português). Contudo, essa presunção não se confunde com a prova da morte exigida no processo penal. Para condenar por homicídio, o tribunal tem de estar convencido, para além de dúvida razoável, de que a pessoa está efectivamente morta e de que essa morte foi causada por um acto humano. Sem corpo, essa prova exige um raciocínio indutivo sustentado em evidência indireta, o que levanta desafios éticos, epistemológicos e práticos.

    ***

    2. Os Estados Unidos: condenações com base em indícios

    Nos Estados Unidos, onde centenas de condenações por homicídio sem corpo já ocorreram, o ex-procurador Tad DiBiase compilou e analisou centenas de casos (mais concretamente 399). No seu livro “No-Body Homicide Cases, A Pratical Guide to Investigaating, Prosecuting, and Winning Cases When the Victim is Missing”, DiBiase identifica três pilares essenciais para a prova indiciária em tais situações:

    1. Motivo claro e documentado, como conflitos familiares, relações abusivas ou interesses patrimoniais;
    2. Evidência circunstancial coerente e cumulativa, como testemunhos, mudanças abruptas no comportamento do arguido, desaparecimento inexplicável da vítima, e cessação de rotinas e contactos;
    3. Evidência forense indireta, como vestígios hemáticos, ADN, pegadas, geolocalização, ou buscas online comprometedoras.

    Segundo o próprio DiBiase, até Setembro de 2024 registaram-se 604 julgamentos por homicídios sem corpo nos EUA, com uma taxa de condenação de cerca de 87%. Esses números, também confirmados pelo FBI em mais de 660 casos, mostram que a ausência de corpo não impede uma condenação, mas também revelam o peso crescente da prova indireta no processo penal moderno.

    Plataformas como www.nobodycases.com ou www.charleyproject.org  reúnem dezenas de casos em que a investigação digital, os metadados, os comportamentos suspeitos e os testemunhos indiretos permitiram condenações sem corpo. Mas essa mesma tendência tem levantado preocupações legítimas sobre a margem de erro nos julgamentos baseados exclusivamente em indícios. Como adverte DiBiase, “a ausência de um corpo não é ausência de um crime, mas obriga a uma investigação mais difícil, mais longa e com muito menos margem para erros”.

    O National Registry of Exonerations dos EUA reporta que, desde 1963, pelo menos 1.226 pessoas foram exoneradas de condenações por homicídio (ou seja, viram as suas condenações anuladas), muitas das quais baseadas em provas circunstanciais ou técnicas forenses posteriormente invalidadas. Destas, 381 envolviam erro ou má conduta processual grave.

    Em 2024, das 147 exonerações ocorridas nos EUA, 85 ocorreram em casos de homicídio (57,82%), dos quais 67 tiveram como causa a má conduta oficial, que pode incluir a falha em divulgar provas exculpatórias à defesa, casos de adulteração de prova, perjúrio, má conduta policial em interrogatórios, desonestidade do Ministério Público no tribunal, ou má conduta forense.

    Mais alarmante ainda: 51 do total das exonerações, onde se incluem os casos de homicídio, foram classificados como “no-crime”, ou seja, em que se concluiu mais tarde que nenhuma morte ocorreu. A média de tempo passado na prisão por estes inocentes é superior a dez anos. Réus negros, em particular, enfrentam um risco desproporcional: são exonerados por homicídio a uma taxa até sete vezes superior à dos brancos e, em média, passam mais tempo presos antes da reversão judicial.

    man in black long sleeve shirt raising his right hand

    Entre os casos mais emblemáticos estão: o caso de Lawrence Martin que foi preso sob a lei “Three Strikes” por posse de faca num contexto sem crime — exonerado em 2020; o de Clifford Williams Jr. & Hubert Nathan Meyers, que passaram 42 anos presos por homicídio que não cometeram, e só foram exonerados em 2019; e alguns casos de homicídio infantil “no-crime”, em que 53 réus foram condenados e depois exonerados, com base em diagnósticos forenses errados (ex: “shaken baby syndrome”).

    ***

    3. Espanha: o precedente de Ramón Laso

    Mesmo na Europa, onde os tribunais tendem a tratar com maior cepticismo os casos de pretenso homicídio sem cadáver, surgem algumas decisões paradigmáticas em Espanha, França, Alemanha ou o Reino Unido, demonstrativas de que, mesmo sem corpo, ainda é possível condenar, mas apenas com evidência indiciária técnica irrepreensível.

    Em 2014 na Catalunha, Espanha, Ramón Laso foi condenado pelo duplo homicídio da sua segunda mulher e do cunhado, naquele que foi conhecido como o primeiro caso Espanhol de condenação por homicídio sem corpo(s) ou vestígios biológicos das vítimas, sem a arma do crime, e sem confissão.

    A acusação e posterior condenação baseou-se em provas como o ADN encontrado em ferramentas e o rastreamento por GPS e telemóvel, demonstrando que o “Reo” foi a última pessoa a ter estado com ambas as vítimas. Esta condenação foi confirmada pelo Supremo Tribunal Espanhol em 2016.

    a long hallway with a bunch of lockers in it

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    4. França: o caso Narumi Kurosaki e a revisão judicial

    A 12 de Abril de 2022, Nicólas Zepeda Contreras, foi condenado a 28 anos de prisão pelo homicídio da sua ex-namorada Narumi Kurosaki, a 5 de Dezembro de 2016, em Besançon, na região da Borgonha, França.

    O corpo de Narumi nunca foi encontrado, mas ficou provado que Zepeda deixou vestígios hemáticos na porta do quarto da ex-namorada, gravou um vídeo a falar sobre a sua intenção de punir Narumi por lhe ter desobedecido, mentiu a amigos sobre os seus movimentos na noite fatídica, bem como fez perguntas sobre como matar pessoas através de asfixia.

    Entretanto, em 26 de Fevereiro de 2025, o Tribunal de Cassação, o mais alto tribunal de apelações de França, ordenou novo julgamento porquanto ficou demonstrado que os investigadores omitiram evidências da equipa de defesa.

    ***

    5. Alemanha: condenação sem corpo… e reabilitação póstuma

    Na Baviera, Alemanha, o caso de Todesfall Rudolf Rupp mostra a fragilidade das provas indiciárias. Hermine Rupp e as suas duas filhas, assim como Mathias E., namorado de uma delas, foram condenados em 13 de Maio de 2005 pelo homicídio de Rudolf  a 13 de Outubro de 2001.

    O corpo não apareceu, não existiam evidências robustas, para além de inúmeras contradições nas testemunhas da acusação, e a ausência do cadáver foi justificada pelo facto dos culpados terem morto a vítima e seguidamente desmembraram-no e deram como alimento aos cães. Toda a prova se baseou exclusivamente nas confissões supostamente “voluntárias” dos Réus.

    Em Fevereiro de 2009 o carro de Rudolf foi encontrado e retirado do Rio Danúbio com seu corpo ainda no banco do motorista e nenhum sinal de prática de crime.

    man in black suit standing on stage

    ***

    6. Reino Unido: confissões falsas e vítimas vivas

    Em Dezembro de 2003, no Reino Unido, Harry MacKenney e Terry Pinfold, viram anuladas as suas condenações de 1980 por vários homicídios cujos corpos nunca foram encontrados.

    As suas condenações, foram baseadas na confissão de um suposto co-autor, John Bruce Childs que se encontrava a cumprir pena de prisão por outros crimes, que confessou e implicou MacKenney e Pinfold na morte de Terence Eve e mais cinco pessoas, que tinham desaparecido no período entre Novembro de 1974 e Outubro  1978, invocando que estes geriam um negócio como assassinos contratados.

    Em 1980, Pinfold foi julgado por quatro assassinatos e MacKenney por seis. Não havia evidências de que as seis pretensas vítimas estivessem mortas, excepto para o testemunho de Bruce Childs. Pinfold foi condenado pelo homicídio de Eve. MacKenney foi condenado por quatro homicídios, mas foi absolvido pelo de Eve.

    Em 1986, Childs retratou as suas declarações em julgamento e disse que testemunhou falsamente porque os promotores lhe ofereceram “o incentivo de que minha ‘cooperação’ no julgamento garantiria a sua libertação antecipada da prisão”.

    Na pendência de um recurso, Pinfold foi libertado sob fiança em 2001. Em 2003, surgiram novas evidências que foram ocultadas pela promotoria. Tais evidências indicavam que em 1977, três anos após o suposto assassinato de Terence Eve, a Scotland Yard sabia que Eve estava a morar no oeste de Londres sob um nome falso.

    Uma das razões apontadas para o facto da Scotland Yard ter protegido a nova identidade de Terence Eve, a ponto de permitir que Terry Pinfold e Harry MacKenney fossem julgados, condenados e presos por mais de duas décadas por um crime hediondo que nunca aconteceu, e pelo homicídio de mais cinco pessoas de que não existe qualquer evidência que estejam mortas, foi a existência de uma política/prática entre algumas polícias de protecção dos informadores, ainda que sacrificando pessoas inocentes.

    Por exemplo, em Janeiro de 2001 o FBI foi exposto publicamente por acusar injustamente e conseguir a condenação de quatro pessoas pela morte de Edward Teddy Deegan em 1965. Os condenados passaram décadas na prisão. Louis Greco e Henry Tameleo acabaram por falecer enquanto estavam recluídos. Peter Limone e Joseph Salvati foram libertados em 2001.

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    Veio também a demonstrar-se que a testemunha principal da acusação, Joseph Barboza, mentiu para proteger um companheiro que era informador do FBI, e o FBI sempre o soube. A juíza Nancy Gertner afirmou que a postura do governo neste caso era “absurda”.

    Em consequência, em 2007 um juiz federal em Boston condenou o governo americano a pagar uma indemnização de 100 Milhões de dólares aos inocentes e seus familiares.  

    ***

    7. Brasil: o caso Eliza Samudio e as zonas cinzentas da justiça penal

    Em Junho de 2010, a modelo brasileira Eliza Silva Samudio desapareceu após alegar que o futebolista Bruno Fernandes, então guarda-redes do Flamengo, era pai do seu filho. O corpo nunca foi encontrado. Ainda assim, Bruno e outros coarguidos foram condenados por homicídio e ocultação de cadáver com base em testemunhos, confissões parciais, elementos circunstanciais e sinais de violência no local.

    O caso gerou enorme atenção mediática e reacendeu o debate sobre julgamento por presunção narrativa. Em 2013, Bruno e outros arguidos foram julgados por um tribunal do júri e foram condenados pelo homicídio qualificado de Eliza, a penas de prisão efectiva entre os 17 anos e 6 meses e os 22 anos.

    A ausência do corpo não foi um obstáculo às condenações, o processo assentou numa construção coerente, mas essencialmente indiciária, confirmando o poder da narrativa mesmo sem cadáver.

    Em 2024 a Netflix colocou na sua plataforma um documentário sobre o caso.

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    8. Portugal: entre a prudência judicial e a pressão pública

    Ao contrário dos EUA, a jurisprudência portuguesa tem sido cautelosa, mais em linha com a tradição de alguns países europeus. No caso conhecido como o da grávida da Murtosa, e de acordo com o que foi noticiado, o tribunal do júri terá absolvido o arguido, por, além do mais, considerar que não estava provado, para além de dúvida razoável, que Mónica tivesse morrido.

    Os tribunais reconhecem que a inexistência de corpo não impede, por si só, a condenação, desde que a prova indiciária seja robusta, convergente e sem explicação alternativa plausível. A chave é a coerência interna do quadro probatório.

    Mas justamente por serem casos em que falta a evidência mais objectiva, o cadáver, o grau de exigência da investigação tem de ser exponencialmente mais elevado. A tentação de encaixar factos em narrativas plausíveis, mas não demonstradas, multiplica o risco de erro. A prova indiciária deve formar um todo coerente, sim, mas também resistir ao contraditório e à dúvida razoável, sem lacunas ou interpretações forçadas.

    O homicídio sem corpo desafia as categorias clássicas do processo penal. A ausência de cadáver é uma ausência simbólica e técnica que pode ser ultrapassada por investigações bem conduzidas e provas digitais e comportamentais. Mas também exige uma cultura judiciária capaz de lidar com a incerteza sem ceder ao desejo de punição e da pressão pública.

    Na tensão entre a proteção da inocência e a busca da verdade, estes casos revelam-se como verdadeiros testes de maturidade para o sistema de justiça penal. E mostram que, quando o corpo não aparece, a prova tem de ser tanto mais densa quanto mais invisível é o crime. E, por isso mesmo, deve ser escrutinada com mais rigor.

    a street light shines brightly in the dark

    Os casos de homicídio sem corpo não confrontam apenas a estrutura legal do processo penal, desafiam a percepção, os afetos e as expectativas de todos os actores do sistema de justiça. A ausência do cadáver abre espaço à dúvida, mas também ao preenchimento dessa ausência com suposições, desejos e vieses.

    ***

    9. A tentação narrativa: neurociência, cognição e enviesamento

    9.1. A necessidade da análise interdisciplinar

    Analisemos agora como é que estas situações se podem manifestar nas diferentes perspectivas, começando pela relevância de se fazer tal análise.

    Rodrigo Santiago, Professor de Direito Processual Penal e Advogado com especial intervenção em processos crime mediáticos, costuma dizer que ensinava o processo penal tal como ele vem nos códigos e nos livros, e não como ele é muitas vezes aplicado nos tribunais.

    Os anglo-saxónicos têm uma expressão interessante para esta divergência, a law in action e a law in books. Existem vários motivos para que este “fenómeno” ocorra, alguns são contextos histórico-políticos de determinado país, mas a maioria estão relacionadas com a natureza humana e as suas dinâmicas (na verdade, como nos ensina António Damásio, é redutor referirmo-nos à natureza humana em algumas dessas circunstâncias, em especial em situações de cooperar ou enganar, porquanto elas fazem parte sim da natureza dos organismos vivos).

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    Geraldo Prado, Professor de Direito Processual Penal, Promotor de Justiça, Juiz de Direito, Juiz Desembargador e Advogado, elaborou uma reflexão, que tem tanto de impressiva, como de corajosa, desde logo porque em contracorrente com o status quo, identificando e assumindo a existência de um problema e elencando algumas das razões pelas quais ele existe e persiste na justiça brasileira, dos quais nos merecem relevo, por ora, os seguintes trechos relacionados com a assunção da questão:

    “O texto deste trabalho surgiu de angústias e conversações… conversações sobre angústias. O lugar em que foi pensado não poderia ter sido melhor: o Instituto de História e Teoria das Ideias da Universidade de Coimbra. E os diálogos travados com o pensador Rui Cunha Martins, no âmbito de um projeto mais alargado, de reflexão sobre a construção sócio-político-econômica das categorias centrais do processo penal teria de rumar para o tema central das democracias em Estados cuja tradição autoritária consolidara-se fortemente no século XX.

    Como investigador do processo penal brasileiro incomodava-me a persistente evocação de práticas autoritárias em um processo penal cujas linhas gerais, traçadas pela Constituição de 1988, não comportava interpretação dessa natureza.

    Sem dúvida que o estado da arte do processo penal, como saber jurídico, pouco podia socorrer-me em minhas aflições. Afinal, o passar de olhos pela literatura sobre o assunto no Brasil, malgrado as distintas densidades das abordagens, parecia indicar o sucesso do processo democrático em dotar o Sistema de Justiça Criminal das ferramentas jurídicas adequadas para harmonizar o processo penal com as orientações extraídas dos principais textos de direitos humanos.

    Como magistrado eu sabia que isso, porém, não correspondia à realidade onde quer que o Sistema de Justiça Criminal se manifeste.

    A questão, portanto, residia em interrogar o que assegurava a permanência das citadas práticas autoritárias, em um ambiente aparentemente esquizofrênico no qual discurso e ação estavam visivelmente desencontrados.

    Claro que um problema dessa magnitude é bastante complexo e não se presta a ser abordado ou explicado por um ângulo exclusivo.” (ob. citada em referências, pág. 11 e 12).

    Alexandre Morais da Rosa, Professor de Direito e Juiz de Direito e Salah H. Khaled Jr., Professor de Direito, além do mais, em Sistemas Processuais Penais, também tocam na “ferida”, de forma bastante marcante:

    “A Constituição brasileira completará trinta anos em 2018. Para um país com pouca tradição democrática como o Brasil, trata-se de uma data marcante, pois estamos historicamente acostumados a testemunhar a ruptura autoritária da ordem política. No entanto, não temos muito que comemorar: seu déficit de efetividade é claramente visível, particularmente no que se refere ao âmbito das práticas punitivas. Os atores do sistema penal permanecem propensos a violar direitos fundamentais e flexibilizar garantias, deformando na prática a estrutura regrada do devido processo legal e consagrando cada vez mais o decisionismo.

    No que diz respeito ao universo jurídico-penal, a Constituição representa uma abertura democrática em sede processual, consagrando um sistema eminentemente acusatório. No entanto, continua irrealizada sua promessa acusatória, uma vez que nosso sistema processual penal ainda é animado por uma doentia ambição de verdade, que se recusa a arrefecer. Em nome dessa insaciável busca, permanece imperando um processo penal do inimigo, cujo sentido consiste na obtenção da condenação a qualquer custo.

    O fetiche pela legislação infraconstitucional ainda seduz a imaginação persecutória de muitos magistrados: nosso Código de Processo Penal (de 1941) é tido como livro sagrado, continuamente apto a potencializar práticas visivelmente inquisitórias e antidemocráticas. Nada parece impedir a continuidade de sua aplicação e muito menos que diante da perspectiva de um novo código, os juízes se manifestam temerosos com a possibilidade de retirada de poderes que lhes permitam buscar a verdade real. Ainda temos que avançar e muito, pois permanecemos presos a um núcleo de pensamento autoritário que é preciso urgentemente superar para fortalecer a democracia.” (ob. citada em referências, pág. 22 e 23).

    Da mesma forma que o Brasil, também Portugal teve um regime autoritário que se consolidou fortemente no Séc. XX. Os códigos e as normas mudam, mas as mentalidades e as práticas não mudam por decreto, levam o seu tempo.

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    Deste lado do Atlântico também existem algumas vozes que alertam para algumas divergências, entre teoria e prática, no âmbito do direito aplicado nos tribunais. Para tanto, veja-se o que o Juiz Desembargador Jubilado Eurico Reis (de nome completo, Eurico José Marques dos Reis), escreveu num artigo de 2021 da Revista de Direito Comercial:

    “E como nunca será demais repetir, o direito a ver integralmente cumprido, na prática quotidiana (Law in action), que não apenas na proclamação que consta de inúmeros diplomas legislativos (Law in books), o direito a um julgamento leal, não preconceituoso e mediante processo equitativo [para usar a mundialmente conhecida expressão em língua inglesa, sendo que foi nesse ambiente cultural/jurídico que o conceito foi construído e apresentado pela primeira vez], constitui um pilar fundamental que dá corpo a um Princípio Ético sem cuja efectiva consagração não existe verdadeiramente um normal funcionamento das instituições do Estado de Direito.” (ob. citada em referências, ponto 44, pág. 779).

    O primeiro passo para mitigar tais dissonâncias é a sua tomada de consciência, como em grande parte das situações em que é preciso resolver algo. Esta temática, sobretudo no âmbito do processo penal e dos seus imensos impactos, merece estudo autónomo, pelo que não nos alongaremos por ora. Deixemos pois, apenas uma breve introdução do problema (e sim, infelizmente, configura um problema).

    No conceito utilizado por Nassim Nicholas Taleb – Professor Jubilado da cadeira de Engenharia de Risco no Tandon School of Engineering do Polytechnic Institute da New York University, autor do best-seller O Cisne Negro,  e que teve como  um dos seus principais temas de estudo a tomada de decisões num sistema opaco –, o Direito, tal como a Economia, entre outras áreas do saber, são ciências essencialmente normativas, baseadas numa perspectiva kantiana, do é porque deve ser, que permite lucubrações filosóficas muito bem elaboradas e sustentadas mas, em determinadas circunstâncias, têm pouca ou nenhuma adesão com a realidade (law in action versus law in books). Contrariamente, as ciências positivas baseiam-se no comportamento real das pessoas. (ob. citada em referências, pág. 227 e 228).

    Isto é tanto mais assim, quanto maior for a relevância das emoções na aplicação de determinada teoria, o que em termos de ciências jurídicas, ocorre com especial relevância nas disciplinas de Direito adjectivo, como é o caso do processo civil, mas sobretudo no processo penal. Para que exista uma correcta aplicação das diversas teorias, bem como do que resulta das mesmas em sede de legislação processual, é fundamental a observação de estudos empíricos. Quando eles não existem, maior é a probabilidade de estarmos a cometer erros.

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    Só os estudos de campo, testados e replicados, permitem perceber se o “é porque deve ser” é confirmado na prática, ou se o resultado se afasta largamente do objectivado aquando da elaboração da norma.

    Em países como Portugal, são conhecidos poucos estudos empíricos (e infelizmente também não existe grande incentivo para que estes se realizem) que analisem de forma interdisciplinar, se os vários momentos de tomada de decisão no processo penal estão a ser bem aplicados, ou se existem desvios na sua concretização que urgem correcção face ao princípios subjacentes e, em caso afirmativo, em que termos deverá esta ser efectivada.

    No entanto, são conhecidos inúmeros estudos internacionais das mais diversas áreas do saber que podem, e devem, ser observados e que nos podem auxiliar a melhorar esses mesmos processos de tomada de decisão que ocorrem ao longo de um processo penal.

    Aury Lopes Jr., Professor de Direito Processual Penal e Advogado Criminalista, enuncia muito bem a necessidade de uma visão interdisciplinar quando refere que: “vivemos em uma sociedade complexa, em que o risco está em todos os lugares, em todas as atividades e atinge a todos de forma indiscriminada. Concomitantemente, é uma sociedade regida pela velocidade e dominada pela lógica do tempo curto. Toda essa aceleração potencializa o risco.

    Alheio a tudo isso, o direito opera com construções técnicas artificiais, recorrendo a mitos como “segurança jurídica”, “verdade real”, “reversibilidade de medidas” etc. Em outros momentos, parece correr atrás do tempo perdido, numa desesperada tentativa de acompanhar o “tempo da sociedade”. Surgem então alquimias do estilo “antecipação de tutela”, “aceleração procedimental” etc.

    O conflito entre a dinâmica social e a jurídica é inevitável, evidenciando uma vez mais a falência do monólogo científico diante da complexidade imposta pela sociedade contemporânea. Nossa abordagem é introdutória, um convite à reflexão pelo viés interdisciplinar, com todos os perigos que encerra uma incursão para além de um saber compartimentado. Sem esquecer que, em meio a tudo isso, está alguém sendo punido pelo processo e, se condenado, sofrendo uma pena, concreta, efetiva e dolorosa.” (Lopes Jr., Aury, ob. melhor citada em referências, pág. 45 e 46).

    Os elementos da investigação, pressionados pela urgência da resolução e pela visibilidade mediática, enfrentam um dilema: quanto mais ausência de provas físicas, maior o risco de se saltar para conclusões por associação e do posterior viés de confirmação. A tendência para “amarrar o caso” à hipótese inicial compromete o escrutínio de outras possibilidades, criando uma visão de túnel. A ciência forense, quando usada como muleta narrativa em vez de ferramenta de validação, torna-se um instrumento de erro.

    ***

    9.2. Sistema 1 e vieses

    “Um traço essencial da constituição da máquina associativa é representar apenas ideias ativadas. A informação que não é evocada (mesmo de forma inconsciente) da memória é como se não existisse. O Sistema 1 é excelente na construção da melhor história possível que incorpore ideias ativadas no momento, mas não permite (nem pode) informações que não possui.

    A medida do sucesso para o Sistema 1 é a coerência da história que consegue criar. A quantidade e a qualidade dos dados em que a história se baseia são em grande parte irrelevantes. Quando a informação é escassa, o que ocorre com frequência, o Sistema 1 opera como uma máquina de saltar para conclusões.” (Kahneman, Daniel, “Pensar Depressa e Devagar”, melhor citada em referências, pág. 117).

    Na sequência desta citação de Daniel Kahneman – que em 2002 recebeu o Prémio Nobel da Economia por uma investigação pioneira na área da Psicologia (o prémio atribuído em Economia denomina-se Prémio do Banco da Suécia em Ciências Económicas em Memória de Alfred Nobel – foi atribuído pela primeira vez em 1969), sobre o modelo racional que preside à tomada de decisões, trabalho que teve um impacto profundo em campos como a Economia, a Medicina, ou a Política. Foi professor de Psicologia e de Relações Institucionais na Princeton School of Public and International Affairs –, importa perceber que Sistema 1 e Sistema 2 são metáforas que alguns autores utilizam para a forma de funcionamento do cérebro, de forma mais intuitiva, associativa e de resposta mais rápida ou de modo mais ponderado e não tão célere.

    A propósito das metáforas sobre o cérebro, Lisa Feldman Barrett –Investigadora no campo da Psicologia e Neurociência, especialista mundial na Psicologia das emoções, Professora de Psicologia na Northeastern University, com ligação à Harvard Medical School e Massachusetts General Hospital, onde dirige o Center for Law, Brain & Behavior –, observou o seguinte: “Se ouviram dizer que o lado esquerdo do nosso cérebro é lógico e o lado direito é criativo, isso é apenas uma metáfora. Tal como a ideia de que o nosso cérebro tem um «Sistema 1» para respostas rápidas, instintivas, e um «Sistema 2» para um processamento mais lento e reflexivo, conceitos discutidos no livro Pensar, Depressa e Devagar, do psicólogo Daniel Kahneman. (Kahneman é muito claro ao dizer que os Sistemas 1 e 2 são metáforas sobre a mente; mas frequentemente, são confundidos com estruturas cerebrais).” (“7 lições e meia sobre o cérebro”, melhor citada em referências, pág. 41 e 42).

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    Tenhamos presente que o cérebro funciona por previsão, com base nas informações existentes no nosso corpo, pelo que em situações de investigação criminal contribuirão as experiências passadas e vivenciadas pelos investigadores directa ou indirectamente, a que acrescem os dados sensoriais que recebemos do mundo exterior (vd. por todos Barrett, Lisa Feldman, “7 lições e meia sobre o cérebro”, melhor citada em referências, Lição n.º 4, pág. 79 a 97).

    Situações como as investigações de homicídio com alta exposição mediática, podem gerar enorme pressão nos investigadores, tendo em vista uma resolução tão rápida quanto possível da investigação. E é aqui que, com base nas experiências passadas, o cérebro dos investigadores lhes pode pregar uma rasteira, ou seja, existe a possibilidade de partirem de palpites para hipóteses de trabalho demasiado delimitadas, descurando ou até ignorando os indícios que surgem em sentido contrário. Tais circunstâncias podem ter como resultado a tentação de encaixar indícios em narrativas pré-existentes e não construírem narrativas a partir do aparecimento dos indícios… com a elasticidade investigatória necessária para alterar rumos à medida que as evidências vão surgindo.

    Assim nos explicam Daniel Kahneman, Olivier Sibony – Professor de Estratégia Empresarial e Estratégia Corporativa na HEC Paris Business School, escritor e consultor especializado em tomada de decisões estratégicas e organização de processo de decisão – e Cass R. Sunstein – Professor em Harvard, onde dirige o Programa de Economia Comportamental e Políticas Públicas. Entre 2009 e 2012, esteve à frente do gabinete para a Informação e Questões Regulamentares, na Casa Branca, e, entre 2013 e 2014, fez parte do Grupo de Estudo criado pelo presidente Barack Obama para Tecnologias da Informação e Comunicações. Em 2018, recebeu o Prémio Holberg do governo da Noruega, por vezes descrito como o equivalente ao Prémio Nobel do Direito e das Humanidades. Em 2020, a Organização Mundial da Saúde nomeou-o Presidente do seu grupo de consultoria técnica sobre Insights Comportamentais e Ciências para a Saúde: “Este exemplo ilustra um tipo diferente de enviesamento, a que chamamos enviesamento de conclusão, ou juízo prematuro. A exemplo de Lucas, começamos muitas vezes o processo de formulação de um juízo com uma inclinação para chegar a uma determinada conclusão. Quando fazemos isso, deixamos o nosso rápido e intuitivo Sistema 1 de pensamento sugerir uma conclusão. Ou tiramos essa conclusão precipitada e ignoramos o processo de reunir e integrar informações, ou então mobilizamos o Sistema 2 de pensamento – envolvendo-nos em pensamento deliberado – para conceber argumentos que apoiam o nosso juízo prematuro. Neste caso, a prova será selectiva e distorcida: devido ao enviesamento de confirmação e ao enviesamento de desejabilidade, tendemos a reunir e interpretar elementos de prova de forma selectiva para beneficiar um juízo em que já acreditamos ou que gostaríamos que fosse verdadeiro.

    As pessoas apresentam muitas vezes racionalizações plausíveis para os seus juízos e pensam que elas são a causa das suas convicções. Um bom teste ao papel do juízo prematuro é imaginar que os argumentos que parecem apoiar a nossa convicção são de repente considerados inválidos.” (ob. citada em referências pág. 206 e 207).

    O elevado risco deste modo de actuação, é que podem existir linhas de investigação que faria todo o sentido serem analisadas com base nos indícios já recolhidos, mas que pelo facto de estarem em contradição, ou até desmontarem por completo as hipóteses de trabalho em curso, são ignoradas. A coerência excessiva entra em acção e os erros podem acumular-se sem que os investigadores se apercebam: os vieses de confirmação fazem o seu trabalho e apenas os indícios que encaixam na narrativa são valorizados.

    Conforme nos ensina Daniel Kahneman: “Não se consegue evitar lidar com a limitada informação que se possui como se fosse tudo aquilo que há para saber. Constroem-se as melhores histórias possíveis a partir da informação disponível e, se for uma boa história, acredita-se nela. Paradoxalmente, é mais fácil construir uma história coerente quando se sabe pouco, quando há menos peças para encaixar no puzzle. A nossa reconfortante convicção de que o mundo faz sentido baseia-se num alicerce seguro: a nossa capacidade quase ilimitada de ignorar a nossa ignorância.” (“Pensar Depressa e Devagar”, melhor citada em referências, pág. 265 e 266).

    Vale a pena recordar António Damásio, Médico, Neurologista e Neurocientista de renome internacional, conhecido pelas suas contribuições pioneiras para a compreensão das relações entre o cérebro, as emoções e a racionalidade. Professor da cátedra David Dornsife de Neurociência, Psicologia e Filosofia, bem como Director do Brain and Creativity Institute, que fundou em 2006 na University of Southern California, em Los Angeles:

    “O nosso trabalho mostra que a resistência à mudança está associada à relação conflituosa entre sistemas cerebrais relacionados com a emotividade e a razão. A resistência à mudança está associada, por exemplo, à ativação de sistemas responsáveis pela produção de zanga e fúria. Criamos uma espécie de refúgio natural para nos defendermos contra a informação contraditória.” (ob. citada em referências, pág. 294).

    ***

    9.3. Confiança e ausência de dúvida

    Como bem refere David J. Lieberman, Psicoterapeuta e líder internacionalmente reconhecido nos campos do comportamento humano e das relações interpessoais. Formou membros de todos os ramos das forças armadas dos EUA, bem como do FBI, da CIA e da NSA:

    “As pessoas tendem a encontrar o que procuram e a ver o que esperam ver. Sempre em busca de provas que corroborem as nossas ideias, fechamos os olhos a qualquer prova que não esteja de acordo com as nossas expectativas. Este é um fenómeno conhecido como viés de confirmação. Concentramo-nos no que confirma o nosso pensamento, e subconscientemente filtramos as inconsistências.

    Quando o viés de confirmação está em ação, a prova surge por si só – quase misticamente –, em padrões de identificação imediata. Isto faz parte do processo neurobiológico que o cérebro utiliza para dar sentido ao mundo. Os nossos cérebros basicamente criam ficheiros, tal como nós fazemos nos nossos computadores. No nosso cérebro, esta categorização enquadra-se no âmbito dos atalhos mentais, chamados heurística.

    (…)

    A heurística é útil para nos ajudar a resolver problemas de forma eficiente, mas pode conduzir a preconceitos que nos levam a entrar num modo «culpado até prova em contrário». Por exemplo, se um detetive que investiga o assassinato de uma mulher sabe que uma elevada percentagem de mulheres assassinadas são mortas pelos seus cônjuges, pode ser mais provável que assuma que o cônjuge o fez e comece a filtrar mentalmente as provas para se adequarem à sua teoria.” (ob. citada em referências, pág. 121 e 122).

    Por seu turno, o Ministério Público com base na sua função acusatória, pode desenvolver uma narrativa incrivelmente persuasiva a partir de fragmentos, nomeadamente se tiver eco nos meios de comunicação social. Mas quando o corpo não está presente, essa construção depende fortemente de inferências.

    Não podemos esquecer, como bem nos enuncia Aury Lopes Jr., que o Ministério Público no exercício da sua pretensão acusatória, formula a acusação, mas para que o devido processo Penal funcione: “é preciso que cada um ocupe o seu “lugar constitucionalmente demarcado” (clássica lição de Jacinto Nelson de Miranda Coutinho), com o MP acusando e provando (a carga da prova é dele), a defesa trazendo seus argumentos (sem carga probatória) e o juiz, julgando. Simples? Nem tanto, basta ver que a estrutura inquisitória e a cultura inquisitória (fortíssima) fazem com que se resista a essa estrutura dialética por vários motivos históricos, entre eles o mito da “busca da verdade real” e o anseio mítico pelo juiz justiceiro, que faça justiça mesmo que o acusador não produza prova suficiente.” (Lopes Jr., Aury, ob. citada em referências, pág. 224).

    Acresce que, como já vimos, o risco de viés da narrativa coerente é acentuado: o procurador que constrói uma história lógica e emocionalmente satisfatória tenderá a ignorar dados que a contradigam (sucessão e perpetuação de erros que já vêm da investigação).

    Como adverte Daniel Kahneman: “A confiança subjetiva num juízo não é uma avaliação sensata da probabilidade de esse juízo ser correto. A confiança é uma sensação, que reflete a coerência da informação e a facilidade cognitiva de a processar. É prudente levar as admissões de incerteza a sério, mas as declarações de elevada confiança dizem-vos principalmente que um indivíduo construiu uma história coerente na sua mente, não necessariamente que a história seja verdadeira.”  (“Pensar Depressa e Devagar”, melhor citada em referências pág. 279).

    Para a família da vítima, o desaparecimento é bastante doloroso, porque não há ritual de luto, nem corpo, nem sepultura.

    O reencontro do corpo, segundo estudos qualitativos com famílias, é frequentemente o momento que marca o início do luto: subitamente, o processo ganha uma base sensorial e simbólica, permitindo às vítimas iniciarem a reconciliação emocional.

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    Na ausência do corpo, porque não foi encontrado, bem como em situações de absolvição do arguido, persiste uma situação de ambiguidade que dificulta o processo de encerramento e início do luto. Pauline Boss, Professora Emérita da University of Minnesota, membro da Associação Americana de Psicologia e da Associação Americana para Casamento e Terapia Familiar, e ex-presidente do Conselho Nacional de Relações Familiares, define este processo como ambiguous loss: sem corpo e sem condenação (embora o próprio processo judicial em si, seja muito difícil de suportar para os familiares das vítimas), não há rituais nem prova que simbolizem a morte e, portanto, a dor pode permanecer suspensa.

    O sistema judicial é, muitas vezes, instrumentalizado como substituto do funeral: punir alguém torna-se a única forma de “fazer justiça”, o que pode pressionar as autoridades e os tribunais. Sobretudo se existirem meios de comunicação que já tenham providenciado “o pacote completo e fechado”, ou seja, tenham divulgado quem foi o autor do crime, de que modo o fez, e qual a motivação.

    Casos sem corpo geram fascínio público e atraem mediatismo intenso. Isso tende a promover juízos precipitados, julgamentos paralelos e a exigência de “justiça emocional”.

    Conforme nos descreve Morris B. Hoffman, Juiz Jubilado no Colorado, onde presidiu a várias divisões judiciais, incluindo o grande júri de Denver. Membro da MacArthur Research Network on Law and Neuroscience e investigador no Gruter Institute for Law and Behavioral Research, tem escrito e ensinado sobre direito penal, neurociência aplicada ao julgamento, história do júri e seleção de jurados:

    “Nas minhas instruções iniciais aos jurados, esforço-me sempre por alertá-los para um problema fundamental: um julgamento é um processo profundamente antinatural, e o maior desafio será resistir à tentação de tirar conclusões antes do tempo. O ser humano não está feito para esperar passivamente até que todos os factos estejam em cima da mesa antes de julgar, muito menos para o fazer de forma linear, como exige o processo: primeiro uma parte, depois a outra. Julgamos continuamente, com base em fragmentos mínimos de informação, e esses juízos iniciais alteram profundamente a forma como recebemos e processamos o que vem a seguir, sobretudo aquilo que contradiz o que já decidimos.

    O maior desafio para qualquer jurado é este: transformar-se de uma ‘máquina de julgamento instantâneo’ num recipiente paciente de julgamento ponderado.

    Mas este problema não afeta apenas os jurados. Nos julgamentos sem júri, em que sou eu o decisor, há sempre um momento, por vezes cedo, por vezes tarde, em que se acende uma ‘luz’ na mente: parece que se vê o todo, que se compreende o essencial, que se antecipa o resultado. Tento lutar contra esse momento, voltar mentalmente ao estado de incerteza anterior, e até prestar atenção redobrada à prova que aponta noutra direção. Ainda assim, devo confessar: quando esse momento chega, raramente mudo de opinião quanto ao essencial.

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    Passei anos a pensar em formas de mitigar este problema, o do julgamento precoce, do veredito em piscar de olhos. A verdade é que esses momentos de “luz acesa” surgirão inevitavelmente. Fazem parte do modo como decidimos. Talvez o melhor que possamos fazer seja empurrá-los o mais possível para o fim do processo. E, para isso, talvez baste reconhecer que o problema existe, e obrigar o jurado, ou o juiz, a reconhecê-lo também. Recordá-los, e recordarmo-nos, de que o julgamento é um processo antinatural, em que pedimos aos decisores que resistam à sua tendência natural de saltar para conclusões.” (Hoffman, Morris B., ob. citada em referências, pág. 272, 274 e 275).

    O fenómeno da justiça performativa, que analisámos no artigo Punir (e ver punir) sabe bem!, está aqui particularmente activo: sem cadáver, o espetáculo judicial substitui a prova.

    Nos sistemas com jurados, os riscos poderão ser amplificados: a ausência do corpo é muitas vezes compensada por emoção, empatia com a vítima ou desconfiança do arguido.

    Juízes togados, por seu lado, podem ser vítimas do viés da coerência institucional, para além do viés de confirmação: validar o trabalho da investigação e acusação com base na construção lógica interna, mesmo sem evidência física central.

    É importante sublinhar que o “viés confirmatório” é um processo inconsciente, que independe das boas ou más intenções do juiz, sendo um dos muitos erros cognitivos que pode o juiz incorrer nos diferentes processos decisórios que é chamado a realizar.

    O viés confirmatório – confirmation bias –, explicam Morais da Rosa e Wojciechowski, constitui uma tendência natural das pessoas a procurarem ou favorecerem apenas as informações que corroborem os seus pontos de vista, hipóteses ou preconcepções, negligenciando evidências que apontem em sentido contrário. Parafraseando Cordero, é exatamente a prevalência da hipótese sobre os fatos. Ocorre quando o agente (pode ser o juiz ou, durante a investigação, a autoridade policial) primeiro decide e depois vai atrás da prova que (apenas serve para) confirmar a decisão já tomada, desconsiderando outras hipóteses. Primeiro decide “foi ele”, depois busca a prova exclusivamente confirmatória daa decisão já tomada. O viés de confirmação é o erro mais comum nas investigações e decisões judiciais, ainda que não seja o único, gerando graves injustiças.

    Como apontam Alexandre e Paola, “as ideias são pegajosas”, conduzindo ao efeito perseverança. Por isso, é importante um agir contraintuitivo, que, consciente daa existência desse enviesamento, o agente busca atrasar ao máximo a tomada de decisões, estando cognitivamente aberto para confirmar ou negar a hipótese trazida.

    O quadro mental é agravado pelo chamado “efeito aliança”, em que o juiz tendencialmente se orienta pela avaliação realizada pelo promotor. O juiz “vê não no advogado criminalista, mas apenas no promotor, a pessoa relevante que lhe serve de padrão de orientação”. Inclusive, aponta a pesquisa, o “efeito atenção” diminui drasticamente tão logo o juiz termine sua inquirição e a defesa inicie suas perguntas, a ponto de serem completamente desprezadas na sentença as respostas dadas pelas testemunhas às perguntas do advogado de defesa.

    Tudo isto acaba por constituir um “caldo cultural” onde o princípio do in dubio pro reo acaba sendo virado de ponta-cabeça – na expressão de Schünemann –, pois o advogado vê-se incumbido de provar a incorreção da denúncia! Entre as conclusões de Schünemann encontra-se a impactante constatação de que o juiz é “um terceiro inconscientemente manipulado pelos autos da investigação preliminar.” (Lopes Jr., Aury, ob. citada em referências, pág. 81 e 82).

    A piece of a puzzle with a missing piece

    Por outro lado, na ausência de corpo, que numa análise sumária poderá parecer uma grande mais-valia para o arguido, existe o outro lado da moeda pois nessas circunstâncias o arguido também não pode partir da análise do cadáver em todas as suas vertentes periciais, para poder demonstrar que, por esta ou aquela razão, não pode ter sido ele o autor do crime. Inclusive, ficam mais difíceis as situações de tentativa de direcionamento para um outro possível agente do crime, que são estratégias de defesa comuns, sobretudo em latitudes em que existe uma verdadeira investigação defensiva e obrigatoriedade de partilha de indícios entre investigação/acusação e defesa.  

    ***

    9.4. Remorso e julgamento emocional

    Nestas situações, a atitude do arguido em julgamento (frieza, silêncio, contradições) pode ser sobrevalorizada como “indício de culpa”, ainda que emocionalmente neutra ou até justificada por medo ou trauma por estar a passar por todo o processo. O direito ao silêncio, longe de proteger, pode aqui funcionar contra si, contribuindo para alimentar narrativas especulativas.

    A ausência de corpo transforma o processo penal num campo de disputa entre lógicas narrativas, emoções colectivas e percepções enviesadas. Mais do que em qualquer outro crime, o homicídio sem cadáver exige da justiça não só provas indiciárias coerentes e irrepreensíveis, mas um sistema imune à sugestão, à simplificação e ao desejo social de punição.

    Quando o corpo não está, tudo o resto tem de estar: método, rigor, cepticismo, e sobretudo a coragem de dizer “não basta”, o que nem sempre é fácil, sobretudo em países, como Portugal, que têm uma tendência para punir mais, como analisado no artigo Portugal punitivo: um dos países mais pacíficos do mundo… mas com um sistema penal hiperactivo?

    Por seu turno, a ausência de um corpo no contexto de um possível homicídio não é apenas uma lacuna probatória: é um vazio simbólico que o cérebro humano tem dificuldade em aceitar. Do ponto de vista neurobiológico e cognitivo, isso tem consequências profundas para todos os envolvidos, não só no processo penal propriamente dito, como em toda a atmosfera envolvente.

    Um vazio como a ausência de um corpo numa situação de possível homicídio, tende a ser preenchido pelo cérebro humano do mesmo modo que processa a falta de pormenores de um acontecimento passado, numa situação de reconstituição de memória episódica.

    Tal como descrito por Charan Ranganath, Professor de Psicologia e Neurociência na University of California, e Director do Dynamic Memory Lab da mesma universidade. É um pesquisador líder no campo da memória, usando imagens cerebrais, modelagem computacional e estudos de indivíduos com distúrbios de memória para investigar como nos lembramos de eventos passados e como a memória afecta vários aspectos de nossas vidas: “Acredito decididamente que o hipocampo nos permite entrar num estado mental passado e invocar alguns pormenores de um acontecimento passado. Mas também concordo com a opinião de Bartlett de que, assim que regressamos ao passado, não reproduzimos simplesmente as coisas à medida que elas aconteceram. Se assim fosse, ao relembrar uma conversa telefónica de dez minutos, passaríamos dez minutos a reviver tudo o que experienciámos durante essa conversa. Não é isso que acontece. Pelo contrário, geralmente comprimimos essa experiência numa narrativa mais breve que capta a sua essência. Assim, o hipocampo pode levar-nos até algumas das unidades celulares que estavam ativas durante alguns momentos dessa conversa, mas continuamos a ter de utilizar esquemas na rede-padrão para dar sentido àquilo que estamos a recordar. Contudo, esta reconstrução é suscetível ao erro porque os esquemas captam o que geralmente acontece, não o que deveras aconteceu.

    Quando recordamos, somos como detetives a tentar resolver um mistério ao juntar as peças de uma narrativa a partir de um conjunto limitado de pistas. Um detetive pode alicerçar um caso com base numa compreensão do motivo do assassino, o que pode ser útil, mas também pode levar a vieses. Da mesma forma, quando recordamos acontecimentos, o motivo pode ter um importante papel explicativo, ajudando-nos a dar sentido ao que que aconteceu. Dá sentido à ação, o que nos permite reunir fios de informação e tecê-los numa narrativa memorável. Mas suposições sobre as motivações das pessoas também podem estimular a nossa imaginação, levando-nos a preencher os espaços em branco de acontecimentos de formas que deformam as nossas narrativas daquilo que aconteceu.” (ob. citada em referências, pág. 82 e 83).

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    O cérebro humano detesta incerteza, sendo que estudos de neuroimagem mostram que a incerteza ou situações de tensão podem activar o circuito do stress, preparando o corpo para a acção, mais comumente conhecida pelo termo inglês fight or flight.

    “Para iniciar a reação de lutar ou fugir, a amígdala ativa o hipotálamo. Com isso, envia sinais para os nossos nervos autonómicos, que controlam processos como a digestão e a respiração. O sistema nervoso simpático ativa então a reação de lutar ou fugir, levando as glândulas adrenais a libertarem duas hormonas da mesma família, a adrenalina e a noradrenalina, na corrente sanguínea.

    As duas hormonas viajam pelo corpo, gerando um conjunto de alterações: o nosso ritmo cardíaco acelera, a respiração aumenta e o fluxo sanguíneo para os músculos cresce para lhes levar o máximo possível de oxigénio, caso precisemos de correr. Uma quantidade adicional de oxigénio viaja para o cérebro, fazendo-nos sentir alerta, e os nossos sentidos ficam mais despertos. Os níveis de açucar no sangue disparam, sendo libertado pelo fígado para alimentar os músculos.

    Passados alguns segundos, o hipotálamo liberta um mensageiro químico que, através de uma reação em cadeia aciona a libertação de, entre outros, cortisol (uma hormona que conhecemos no Capítulo 2) pelas glândulas adrenais, que se situam por cima dos rins. Muitas vezes considerado a hormona do stress, o cortisol mantém o corpo num elevado estado de alerta, aumentando a pressão sanguínea e os níveis de glicose no sangue. É o cortisol que nos permite lidar com as situações tensas que duram mais do que alguns minutos.

    Entretanto, quaisquer processos que não sejam necessários, e possam desperdiçar energia preciosa, são desligados. A digestão abranda ou acaba mesmo por parar, a produção de lágrimas e saliva sofre uma forte redução (gerando a sensação familiar de boca seca) e o precioso sangue é redirecionado para longe da pele, fazendo-nos ficar pálidos. O sistema imunitário é suprimido e, em casos extremos, os músculos da bexiga ficam relaxados. Libertar a urina que transportamos para reduzir o nosso peso poderá dar-nos aquela pequena melhoria na corrida que faz a diferença entre a vida e a morte. Estas duas vias, uma rápida mas de curta duração, viajando através dos nervos, e a outra mais lenta mas de maior duração, levada no sangue por substâncias químicas, significam que a reação durará o tempo que for preciso para nos livrar do perigo.” (Smith, Ginny, ob. citada em referências, pág. 88 e 89).

    Este desencadear de reacções pode ocorrer a qualquer um dos intervenientes, inclusive na sala do tribunal em plena audiência. A intensidade com que as reacções do corpo se desenvolverão, terão a ver em grande medida, primeiro, com a rapidez do córtex pré-frontal em anular o que a amígdala iniciou, dizendo que foi falso alarme e que não existe um perigo real, segundo, que a pessoa não desenvolva um ataque de ansiedade, sem conseguir que o córtex pré-frontal anule a situação despoletada pela amígdala.

    A maior ou menor duração deste processo nervoso-químico, vai ditar que tipo de consequências o corpo vai sentir ou somatizar, na medida em que a libertação de hormonas e a preparação do corpo para uma reacção física intensa (mas que depois não ocorre) pode ter efeitos desgastantes e até devastadores no estado físico e sobretudo psíquico da pessoa, diminuindo-lhe grandemente a capacidade mental.

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    Curiosamente, conforme nos adverte Ginny Smith, especialista em Neurociência e consultora de comunicação científica, uma das consequências deste tipo de situações, e sobretudo da existência de stress, é o facto deste ter a capacidade de nos tornar mais susceptíveis a vieses. (ob. citada em referências, pág. 216, adaptado).

    Tudo isto, permite-nos perceber porque a ausência de corpo pode ser emocionalmente mais perturbadora do que a visão de um cadáver, independentemente do estado deste, porquanto esta ausência causa uma ideia de não resolução, de não encerramento de uma narrativa, que obviamente se agrava em situações de absolvição em sede de processo crime. Nas circunstâncias em que o processo tiver sido muito mediatizado, as pessoas, mesmo aquelas que têm conhecimentos técnicos, tendem a dizer que não foi feita justiça (porque nessas situações fazer-se justiça, significa obrigatoriamente a existência de uma condenação).

    Voltando a David J. Lieberman: “O nosso desconforto crónico com a ambiguidade leva-nos a interpretações previsíveis, confortáveis e familiares, mesmo que sejam apenas representações parciais ou totalmente desconectadas da realidade… Outras coisas que não encaixam, ficam pelo caminho. Estamos a impor interpretações coerente. Vemos o mundo de uma forma muito mais coerente do que é.” (ob. citada em referências, pág. 124).

    Acresce que esta ambiguidade gera o que a psicologia chama de “aversão à incerteza” (uncertainty aversion), que normalmente se relaciona com decisões mais punitivas (sobretudo com muita emoção subjacente).

    Estudos de neurociência social, como o de Buckholtz – Neurocientista e Professor na Stanford University, no Departamento de Psicologia. A sua investigação foca-se nos mecanismos cerebrais da moralidade, da punição e da regulação do comportamento social. Recorrendo a neuroimagem funcional, modelação computacional e psicologia experimental, estuda como o cérebro processa normas, emoções e julgamentos, especialmente em contextos de justiça criminal –  e Marois – neurocientista e Professor no Departamento de Psicologia da Vanderbilt University (EUA), onde dirige o Laboratório de Neurociência Cognitiva. O seu trabalho investiga os limites da atenção, da tomada de decisão e do controlo executivo, com ênfase na forma como o cérebro processa informação em contextos de sobrecarga e incerteza –, demonstram que o julgamento penal activa um circuito que integra emoção (amígdala), inferência de intenção (Junção Temporoparietal TPJ) e avaliação normativa (Córtex Pré-Frontal medial mPFC e Córtex Pré-Frontal DorsoLateral DLPFC). O castigo emerge da conjunção entre culpa presumida e dano sentido, mesmo que este último não seja empiricamente demonstrado, como sucede nos homicídios sem corpo. A punição, nestes casos, parece compensar cognitivamente a incerteza factual com a certeza emocional. E essa certeza é, como demonstram os autores, construída por processos cerebrais de generalização e inferência moral, não por evidência direta. (Buckholtz, Joshua W e Marois, René, ob. citada em referências, síntese adaptada).

    Reiteramos, tal como descrito em Punir (e ver punir) sabe bem!, a punição activa os circuitos de recompensa, incluindo o núcleo accumbens, associado à dopamina. O desejo de ver punido o alegado autor de um homicídio sem corpo pode, assim, funcionar como compensação emocional da incerteza.

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    O cérebro prefere claramente uma história errada ou com lacunas mas completa, do que uma verdade incompleta. Este mecanismo explica por que razão a comunidade, os jurados, e até os magistrados podem, inconscientemente, favorecer uma narrativa acusatória coerente em detrimento da dúvida razoável.

    “Quando os jurados não recebem uma narrativa socialmente coerente, tendem a inventá-la. Tal como bebés que atribuem intenções boas ou más a figuras geométricas em movimento, os jurados (e também os juízes) atribuem intenções morais às partes em conflito, mesmo que os advogados não apresentem o julgamento nesses termos. Mais impressionante ainda: os jurados, depois do veredito, reconstroem mentalmente as provas para que se tornem consistentes com a decisão tomada. Em entrevistas realizadas após o julgamento, verificou-se que muitos já nem se lembravam de elementos que contradiziam o veredito. Esta vasta literatura sobre narrativas permite inferir que, durante as deliberações, os jurados fazem o mesmo que fazem depois: constroem uma história a partir das provas, ignoram os factos que não se encaixam e sobrevalorizam os que servem a coerência da narrativa.” (Hoffman, Morris B., ob. citada em referências, pág. 278).

    “A confiança que os indivíduos têm nas suas crenças depende sobretudo da qualidade da história que conseguem contar acerca daquilo que veem, mesmo que vejam pouco. Falhamos muitas vezes na admissão da possibilidade de o testemunho que deveria ser crítico para o nosso juízo estar ausente – só há aquilo que vemos. Além disso, o nosso sistema associativo tende a contentar-se com um padrão coerente de ativação e suprime a dúvida e a ambiguidade.” (Kahneman, Daniel, “Pensar Depressa e Devagar”, melhor citada em referências, pág. 120).

    Como nos elucida Rui Cunha Martins, Professor catedrático da Faculdade de Letras da Universidade de Coimbra, onde lecciona nas áreas de Filosofia do Direito, Epistemologia Jurídica e Teoria Crítica. É investigador integrado no Instituto de História Contemporânea (IHC) e Professor visitante em várias universidades no Brasil, Alemanha e América Latina. A sua obra explora as interfaces entre direito, tempo, linguagem e imaginação, tendo refletido criticamente sobre a função hermenêutica dos tribunais, o conceito de justiça narrativa e a crise da imparcialidade judicial no mundo contemporâneo:

    “Terceiro “operador de contágio” residente no dispositivo da convicção: a confiança. A confiança não se opõe propriamente à prova. É mais sério que isso, torna-a desnecessária. O que há para provar ali onde nenhuma inquietude, nenhuma incerteza e nenhuma perturbação na força ostensiva do real pode instalar-se? A confiança tem contrato implícito com a evidência.

    Epistemicamente falando, o exercício da confiança corresponderá a uma crença declaradamente não fundada. Ela “é um redobramento, um ´crer na crença´, uma disponibilidade para aderir que sai para fora da lógica da argumentação. A confiança, em termos empíricos, não é mesmo questão de argumento. O seu suporte é antes o de uma primordialidade roubada à discussão. Uma imagem do mundo´ que se aceita indiscutível – aquela onde o nosso questionamento retrospectivo sobre a ordem das coisas e sobre nós próprios acaba por se deter, incapaz ou sem vontade de cavar mais fundo – e que, a partir desse momento, se institui como base primordial de confiança, passando a sedimentar a nossa posição no mundo. Eis o que faz dos padrões de confiança uma espécie de “gonzos imóveis das práticas de que eles constituem as regras”.” (ob. citada em referências, pág. 34 e 35). 

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    A ausência de cadáver gera uma lacuna sensorial que o cérebro tenta preencher com sinais substitutivos: olhares, posturas, contradições verbais, passados conturbados. Como vimos, o córtex pré-frontal medial e o circuito da teoria da mente (junção temporoparietal e sulco temporal superior) avaliam intenções, mas fazem-no com base em padrões arquétipos, ou seja, o cérebro procura encaixar o arguido num papel, por exemplo como mentiroso, como assassino, e, por vezes, ainda que de forma mais rara, como uma vítima de tudo o que lhe estão a fazer passar.

    Este processo está na raiz da heurística da representatividade, em que o cérebro avalia a culpa com base na adesão ao “perfil típico” de culpado, mesmo sem prova empírica.

    Em tais situações, o direito ao silêncio tende a ser interpretado por via racional como um mecanismo de proteção. Mas do ponto de vista neurológico e emocional, o silêncio perante a acusação é lido como dissonância, desvio ou manipulação, principalmente em contexto de alta emocionalidade colectiva.

    Num estudo experimental com jurados simulados, Joseph Thomas,  investigador e Mestre em Psicologia pela Northern Illinois University, com uma dissertação sobre comportamentos não verbais de arguidos e a sua influência nas decisões dos jurados, demonstrou que a exibição de remorso – expressa por choro, olhar cabisbaixo ou postura encolhida – gera simpatia e conduz com frequência a recomendações penais mais brandas. Curiosamente, tanto a ausência total como o excesso de emoção foram interpretados como sinais de culpa, enquanto uma resposta emocional ‘moderada’ foi percepcionada como mais aceitável e menos condenável.

    Os participantes no estudo traziam consigo expectativas prévias sobre o modo como um arguido “culpado” se deve comportar. Quando essas expectativas eram violadas, tendiam a interpretar o desvio como sinal de frieza ou desumanização. Tal como o autor conclui, o comportamento não verbal do arguido –  mesmo sem relevância jurídica direta – torna-se um factor determinante no juízo de culpabilidade e na severidade da pena sugerida. (Thomas, Joseph, ob. citada em referências, abstract, pág. 3 e 27, adaptado). 

    O cérebro social interpreta o silêncio como incongruente com a inocência. A ausência do corpo e o silêncio do arguido amplificam a lacuna manifesta: não há corpo, não há palavra, logo, há espaço para projecção.

    Tal como nota a jurista norte-americana Susan Bandes, Professora na DePaul University College of Law, especialista em emoções no julgamento criminal, mesmo em processos de pena capital (pena de morte), onde a vida do arguido está em jogo, a avaliação do remorso baseia-se frequentemente em expressões faciais e posturas corporais durante o silêncio em julgamento. A ausência de palavras ou emoção visível é muitas vezes interpretada como frieza ou culpa. É o corpo que fala, mas a leitura desse corpo raramente é neutra.

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    Como salienta Bandes, mesmo que o remorso seja autêntico e profundo, dificilmente poderá ser adequadamente transmitido apenas por expressões faciais ou linguagem corporal. O problema não é apenas o fingimento: é a própria suposição de que o “íntimo” pode ser lido no rosto do outro, e que isso deve guiar decisões de vida ou morte. (Bandes, Susan A., ob. citada em referências, pág. 6 e 28, adaptado).

    “As emoções não são reveladas de forma objetiva no rosto, na voz ou no corpo, apenas inferidas. Não é possível ‘ver’ remorso, raiva ou tristeza numa testemunha ou num arguido; só se pode formular suposições, umas mais informadas do que outras. Um julgamento justo exige sincronia entre quem vive a emoção (como o arguido) e quem a interpreta (como o juiz ou o jurado), mas essa sincronia é difícil, sobretudo quando existe distância emocional, ideológica ou étnica. A falta de empatia ou o desacordo político, por exemplo, podem tornar muito mais difícil reconhecer e compreender a emoção do outro.” E, como adverte Lisa Feldman Barrett, “as emoções não são expressas, exibidas ou reveladas de forma objetiva – só podem ser adivinhadas”. Daí que a frieza, o silêncio, ou a ausência de gestos codificados não possam ser lidos como sinais de culpa, apenas como projeções moldadas por contextos, expectativas e estereótipos.” (Barrett, Lisa Feldman, “How Emotions are Made, The secret life of the brain”, melhor citada em referências, pág. 244 e 245, adaptado).

    ***

    10. Últimas notas

    A complexidade dos homicídios sem corpo transcende a prova penal e desafia os próprios alicerces da racionalidade judicial. Como vimos, a ausência do cadáver não é apenas uma dificuldade técnica de investigação ou de demonstração factual, mas um catalisador de enviesamentos cognitivos, de distorções emocionais e de pressões sociais intensas.

    A tentação narrativa, os vieses de confirmação, a busca de coerência, o desejo de punição, o sofrimento das famílias e a influência mediática convergem para um terreno de altíssimo risco. E nesse terreno, o sistema judicial é chamado a decidir não apenas com base no que falta – o corpo –, mas sobretudo no que sobra: fragmentos de indícios, leituras emocionais e construções interpretativas. Exige-se, por isso, mais do que nunca, uma justiça epistémica: lúcida perante os seus próprios limites, crítica das suas tentações internas e consciente de que o erro judicial, nestes casos, não é apenas provável – é estruturalmente possível.

    E é precisamente nestes casos que o princípio da presunção de inocência, tantas vezes invocado como mero enunciado retórico, deve ser elevado à sua dimensão mais plena: a de verdadeira garantia contra o colapso do racional sob o peso da emoção.

    Em suma, quando falta o corpo, o julgamento decorre tanto no tribunal como no cérebro dos intervenientes (mais ainda do que em situações de existência de cadáver). O cérebro, por natureza, detesta o vácuo e tende a preenchê-lo, com medo, com suposições, com desejo de castigo. Por isso, a justiça sem cadáver tem de ser a mais exigente, a mais rigorosa e a mais fria das justiças. Porque todos os outros sistemas – o imunológico, o límbico e o mediático – já estarão em ebulição.

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    Em particular, o sistema mediático, muitas vezes formatado para entregar uma história antes do processo, tende a ocupar o espaço do corpo ausente com uma narrativa fechada, antecipando culpados, intenções e desfechos. A sua pressão simbólica pode, assim, não só moldar a opinião pública, como infiltrar-se, subtil mas persistentemente, nos próprios operadores judiciários.

    Entre um culpado solto e um inocente condenado, a História ensinou-nos – nas masmorras, nos pelourinhos e nas fogueiras – que o verdadeiro erro da justiça não é falhar a punição, mas consagrá-la sem prova.

    Quando não há corpo, que ao menos haja memória: da razão, da prudência e do primado da dúvida.

    Miguel Santos Pereira é advogado, é membro: da Ordem dos Advogados Portugueses – OAP, da American Bar Association – ABA, com inscrição na divisão de Justiça Criminal, da Association Internationale De Droit Pénal – AIDP, da European Criminal Bar Association – ECBA, da Society for Judgment and Decision Making – SJDM, e do The Centre of Neurotechnology and Law.

    Referências:

    Aldrich, Holly, and Kallivayalil, Diya, “Traumatic Grief After Homicide: Intersections of Individual and Community Loss” (2015, Illness, Crisis & Loss 0(0) 1-19 DOI: 10.1177/1054137315587630).

    Alves-Costa, Filipa, Hamilton-Giachritsis, Catherine, Christie, Hope, van Denderen, Mariëtte, and Halligan, Sarah, “Psychological Interventions for Individuals Bereaved by Homicide: A Systematic Review” (2021, Trauma, Violence, & Abuse, Vol. 22(4) 793-803.

    Bandes, Susan A., “Remorse and Demeanor in the Courtroom: the Consequences of Misinterpretation” (2013, Law and Philosophy Workshop, University of Texas Law School).

    Barrett, Lisa Feldman, “7 lições e meia sobre o cérebro” (2022, Temas e Debates).

    Barrett, Lisa Feldman, “How Emotions are Made, The secret life of the brain” (2017, HarperCollins Publishers).

    Boss, Pauline, and Carnes, Donna, “The Myth of Closure” (2012, Family Process, Vol. 51, No. 4 doi: 10.1111/famp.12005).

    Buckholtz, Joshua W e Marois, René, “The roots of modern justice: cognitive and neural foundations of social norms and their enforcement” (2012, Article  in  Nature Neuroscience, DOI: 10.1038/nn.3087).

    Damásio, António “A Estranha Ordem das Coisas, A vida, os sentimentos e as culturas humanas” (2017, Temas e Debates).

    Hoffman, Morris B., “The Punisher’s Brain: The Evolution of Judge and Jury” (2014, Cambridge University Press).

    Jones, Owen D., Schall, Jeffrey D., Shen, Francis X., Hoffman, Morris B. and Wagner, Anthony D., “Brain Science for Lawyers, Judges, and Policemakers” (2024, Oxford University Press).

    Kahneman, Daniel, “Pensar Depressa e Devagar” (2023, Temas e Debates).

    Kahneman, Daniel, Sibony, Olivier e Sunstein, Cass R., “Ruído, Porque tomamos más decisões e como podemos evitá-lo” (2021, Objectiva, Penguin Random House).

    Lieberman, David J., “Desvendar Mentes, Um guia para entender o que as pessoas pensam, querem e quem realmente são” (2024, Planeta de Livros).

    Lopes Jr., Aury, “Fundamentos do Processo Penal, Introdução crítica” (2024, SaraivaJur).

    Marques dos Reis, Eurico José, “O poder de julgar e o dever de administrar a justiça em nome do povo” (2021, Revista de Direito Comercial, liber amicorum).

    Martins, Rui Cunha, “O Ponto Cego do Direito, The Brazilian Lessons” (2013, Editora Atlas).

    Morais da Rosa, Alexandre e Khaled Jr., Salah H., “In Dubio Pro Hell 1 – Profanando o Sistema Penal”, “In Dubio Pro Hell: O Processo Penal do Inimigo” (2020, EMais Editora).

    Prado, Geraldo, Martins, Rui Cunha e Castanho de Carvalho, L. G. Grandinetti, “Decisão judicial, A cultura jurídica brasileira na transição para a democracia”, “Campo jurídico e capital científico: o acordo sobre a pena e o modelo acusatório no Brasil – a transformação de um conceito…” (2012, Marcial Pons).

    Ranganath, Charan “O Mundo Misterioso da Memória, A ciência de compreender o passado para poder enfrentar o futuro” (2024, Desassossego, Grupo Saída de Emergência).

    Sapolsky, Robert, “Comportamento” (2018, Temas e Debates).

    Smith, Ginny, “A química do cérebro e a sua influência em todos os aspetos da via” (2022, Bertrand Editora).

    Taleb, Nassim Nicholas, “Iludidos Pelo Acaso, O papel oculto do acaso na vida e nos mercados” (2018, Temas e Debates).

    Testoni, Inês, Franco, Chiara, Palazzo, Lorenza, Iacona, Erika, Zamperine, Adriano, and Wieser, Michael Alexander, “The Endless Grief in Waiting: A Qualitative Study of the Relationship between Ambiguous Loss and Anticipatory Mourning amongst the Relatives of Missing Persons in Italy” (2020, behavioral sciences 10, 110).

    Thomas, Joseph, The influence of Defendants’ Nonverbal Behaviors on Juror Liking, Sympathy, and Sentencing (2021). Graduate Research Theses & Dissertations. 7729.

  • Portugal punitivo: um dos países mais pacíficos do mundo… mas com um sistema penal hiperactivo?

    Portugal punitivo: um dos países mais pacíficos do mundo… mas com um sistema penal hiperactivo?


    Uma pequena nota introdutória, no sentido de informar que a presente crónica deve ser lida em conjunto com a anterior “Punir (e ver punir) sabe bem!”, e que ambas são parte de um ensaio contínuo que se pretende levar a efeito sobre algumas questões no âmbito da Justiça.

    Como explicar que um dos países mais pacíficos do mundo apresente níveis tão elevados de encarceramento e prisão preventiva?

    1. O Paradoxo da Paz Punitiva

    Em 2025, Portugal voltou a figurar entre os países mais pacíficos do mundo, alcançando o 7.º lugar entre 163 países avaliados, no Global Peace Index do Institute for Economics & Peace, ficando apenas atrás de nações como a Suíça, Singapura, Nova Zelândia, Áustria, Irlanda e Islândia, e à frente de países como a Dinamarca, a Eslovênia, o Canadá e a Finlândia, para citar alguns.

    A criminalidade violenta a nível nacional, por comparação com a realidade internacional, é diminuta, tendo inclusive, alguma dela, vindo a baixar, por exemplo, o número de homicídios voluntários consumados participados tem vindo em queda (em contraciclo com a realidade europeia), registando em 2024 um dos números mais baixos dos últimos tempos (89), as tensões sociais são moderadas, e a população expressa níveis de sentimentos de segurança adequados, mesmo com uma comunicação social muito activa e a poder contribuir para o aumento de uma percepção de insegurança.

    De acordo com os dados do Eurostat, em termos de criminalidade participada anualmente, por cem mil habitantes, Portugal está, reiteradamente, por exemplo: nos homicídios voluntários/ intencionais, a baixo da Bélgica, da Bulgária, da Dinamarca, da Alemanha, da Grécia, da França, de Chipre, da Áustria, da Polónia, da Finlândia, da Suécia, da Islândia e da Noruega, em linha com Espanha e Países Baixos; na criminalidade sexual, a baixo da Bélgica, da Dinamarca, da Alemanha, da Estónia, da Irlanda, de Espanha, de França, do Luxemburgo, da Áustria, da Finlândia, da Suécia, da Islândia, da Noruega, e da Suíça.

    Mesmo nos chamados crimes de roubo, Portugal encontra-se, a baixo da Bélgica, da Dinamarca, da Alemanha, da Irlanda, da França, de Itália, do Luxemburgo, dos Países Baixos, da Áustria, da Eslovênia, da Finlândia, da Suécia, da Islândia, da Noruega e da Suíça.

    Contudo, estes indicadores de tranquilidade social contrastam de forma abrupta com outros dados do sistema penal português: a taxa de reclusos por 100.000 habitantes é de cerca de 116, um valor superior à média da União Europeia (103) e praticamente em linha com a média da OCDE (117), que é bastante elevada por integrar países com valores altos, como os Estados Unidos da América (614), Turquia (366), Costa Rica (343), Chile (281), Israel (217), Hungria (203), Polónia (199), Colômbia (198) e México (174), segundo a Prison Policy Initiative.

    Por comparação temos: Espanha 113, França 109, Luxemburgo 107, Croácia 106, Itália 105, Chipre 103, Grécia 101, Bulgária 101, Kosovo 99, Áustria 99, Bélgica 97, Irlanda 91, Canadá 88, Eslovénia 86, Bósnia 83, Suécia 82, Arménia 79, Suíça 73, Dinamarca 69, Alemanha 67, Países Baixos 65, Noruega 54, Finlândia 51, Japão 36.

    Para além disso, segundo os relatórios SPACE (SPACE I e SPACE II) do Conselho da Europa, Portugal é consistentemente um dos países com maior duração média das penas de prisão efectiva e com uma das mais altas taxas de recurso à prisão preventiva. Isto significa que, não apenas se prende mais do que a maioria dos parceiros europeus, como se prende por mais tempo e mais cedo, frequentemente antes do julgamento.

    No tocante à duração média das penas de prisão aplicadas em Portugal, permite suscitar dúvidas sobre a proporcionalidade das sanções aplicadas, especialmente num país onde os índices de criminalidade grave são relativamente baixos. Assim sendo, que racionalidade penal legitima a manutenção de pessoas presas durante 5, 10 ou mais anos, em contextos onde a reinserção e a reabilitação raramente são mais que fórmulas retóricas?

    Em vários anos da última década, mais de 20% da população prisional portuguesa encontrava-se privada de liberdade sem condenação transitada em julgado, ou seja, por aplicação de medidas de coação, um número que coloca o país na faixa superior da Europa Ocidental.

    Ora, esta realidade contraria o princípio basilar do direito penal democrático: a presunção de inocência. A prisão preventiva, que deveria ser excepcional e devidamente fundamentada, parece muitas vezes funcionar como instrumento antecipatório da punição, ou como meio de gestão processual perante atrasos e insuficiências do sistema judicial.

    A taxa de encarceramento de Portugal ultrapassa inclusive a de alguns países com níveis de criminalidade e instabilidade significativamente superiores.

    2. A Violação Sistemática das Garantias

    A revisão crítica do uso da prisão, tanto preventiva como efectiva, deve ser uma prioridade para qualquer Estado que se pretenda verdadeiramente de Direito. Reduzir a taxa de reclusão e encurtar a duração das penas não significa leniência, mas sim compromisso com os princípios constitucionais da proporcionalidade, da legalidade e da dignidade da pessoa humana.

    Portugal não precisa de prender mais. Precisa, sim, de julgar melhor, com mais imparcialidade, mais transparência, e menos medo de parecer brando quando estará, simplesmente, a ser justo.

    A pergunta que se impõe é tão simples quanto inquietante: para que serve um sistema de justiça criminal severo num país objectivamente pacífico? Sobretudo, quando hoje é claro em todo o mundo, que uma maior punição não gera uma menor taxa de criminalidade, tendo sim, o efeito contrário.

    A prisão, quando usada em excesso, não é apenas cara e ineficaz, é, sobretudo, injusta. A justiça criminal deve ser proporcional, cautelosa e centrada na dignidade humana. Num país como Portugal, continuar a prender tanto e por tanto tempo não é sinal de força institucional, mas de desajuste sistémico.

    Está na altura de perguntar: será que a paz social que temos conquistado se constrói, ou se destrói, atrás das grades?

    A Diretiva (UE) 2016/343 do Parlamento Europeu e do Conselho, que visa reforçar a presunção de inocência e o direito a estar presente no julgamento penal, continua por transpor devidamente em Portugal. Tanto assim que, em fevereiro de 2025, a Comissão Europeia formalmente instou Portugal a cumprir essa obrigação.

    O incumprimento desta Diretiva contribui para práticas que comprometem gravemente os direitos fundamentais dos arguidos. Basta observar os comunicados regulares de alguns órgãos de polícia criminal, que frequentemente antecipam a culpa e descrevem os factos como provados (embora não o invoquem expressamente) antes mesmo de qualquer decisão judicial.

    A Resolução do Parlamento Europeu de 28 de Fevereiro de 2024 sobre o Estado de Direito, destaca precisamente este tipo de preocupação com a efectividade das garantias processuais em vários Estados-Membros, entre eles Portugal.

    Em paralelo, o Comitê de Ministros do Conselho da Europa tem emitido sucessivas decisões criticando a sobrelotação prisional e o uso excessivo da prisão preventiva nos Estados-Membros, incluindo Portugal.

    O que explica então este paradoxo? Mais uma vez se questiona: Como pode um país pacífico encarcerar tanto? A resposta não se encontra no crime, mas provavelmente na estrutura e mentalidade dos intervenientes do próprio sistema de justiça.

    Portugal parece encarcerar mais, não porque haja mais crime, mas porque o sistema judicial opta, reiteradamente, pela privação de liberdade como a principal resposta. A prisão, inclusive a preventiva, parece ter-se tornado uma rotina institucional, e não uma excepção rigorosamente ponderada.

    A resposta não é simples, mas começa a delinear-se ao analisarmos os dados do World Justice Project (Rule of Law Index 2024). Portugal obtém uma pontuação de 0.59 (de 0 a 1) no indicador de “Justiça Criminal”, longe dos países do topo como Finlândia (0.79), Países Baixos (0.76) ou Noruega (0.78). Em particular, surgem fragilidades nos subindicadores de imparcialidade do sistema judicial criminal (situando-se em 28.º lugar em 31 países no ranking regional, ou seja, quase em último lugar!), no respeito pelas garantias dos arguidos e a ausência de discriminação institucional.

    Curiosamente, ou talvez não, este indicador/índex (que ano após ano tem avaliado de forma preocupante a justiça criminal portuguesa) não tem merecido qualquer destaque na comunicação social portuguesa, ao contrário de outros bem mais favoráveis ao populismo penal.

    3. Cultura Judicial e Pressão Mediática

    O mais recente relatório do GREVIO (2025) – Group of Experts on Action against Violence against Women and Domestic Violence  (que faz um trabalho muito meritório no âmbito da violência contra as mulheres e da violência doméstica) –, referente a Portugal, e que foi divulgado nos média portugueses, dá ênfase a algumas das fragilidades apontadas ao sistema judicial português no tratamento de casos de violência contra as mulheres, com decisões que reproduzem estereótipos, culpabilizam as vítimas ou minimizam a gravidade da violência.

    Infelizmente (no sentido de que seria menos mau para o velho Continente se fosse só um problema do sistema português), quando comparado com os outros relatórios, revela que Portugal não se encontra particularmente desalinhado face a outros países europeus monitorizados.

    Por exemplo, a Áustria, a Dinamarca e a Finlândia, ainda que com reformas legislativas significativas (como a consagração do consentimento como critério central no crime de violação), enfrentam dificuldades semelhantes no plano jurisprudencial: persistência de decisões lenientes, resistência à incorporação da dimensão de género, e aplicação desigual da lei. Mesmo Espanha, considerada uma referência no combate à violência de género, enfrenta casos pontuais de revitimização judicial.

    Uma leitura transversal dos relatórios GREVIO evidencia que o problema não reside apenas na moldura penal ou no grau de punição, mas na cultura jurídica e no perfil hermenêutico dominante entre os magistrados. Na verdade, a tendência punitiva do sistema de justiça criminal português não se traduz automaticamente num sistema mais eficaz ou justo em matéria de violência baseada no género, antes pelo contrário, pode coexistir com práticas judiciais que perpetuam desigualdades, desconfiança e ineficácia protectiva.

    Com efeito, a dissonância entre os dados de segurança objectiva e os indicadores de severidade penal pode ser interpretada como um sintoma de um sistema que não responde proporcionalmente ao nível real de criminalidade, mas sim a pressões internas – mediáticas, institucionais ou corporativas – que favorecem uma lógica de controlo social e demonstração de força.

    Em linguagem foucaultiana, poderíamos dizer que o sistema penal português funciona menos como resposta a riscos concretos e mais como mecanismo simbólico de gestão “disciplinar”, com especial incidência, como não poderia deixar de ser, sobre grupos vulneráveis.

    A situação portuguesa, de uma possível hipertrofia punitiva num contexto de baixa criminalidade real (desde logo em termos comparativos internacionais), pode ser interpretada à luz do que vários criminologistas chamam de punitivismo estrutural. Ou seja, uma cultura penal enraizada que, apesar das garantias constitucionais, favorece:

    – A detenção como ferramenta de investigação processual, e não como último recurso cautelar;

    – Um conservadorismo judicial, com preferência por medidas privativas de liberdade;

    – Pressão mediática e populismo penal, que associam a severidade à eficácia;

    – A manutenção de um sistema judicial fechado sobre si mesmo, onde a responsabilidade pelas decisões excessivas raramente é escrutinada, onde, contrariamente a outras realidades, a assunção do erro judiciário é quase inexistente, prevalecendo fortemente em termos jurisprudenciais o critério da segurança jurídica face à dignidade do indivíduo, quase ignorando a possibilidade de terem sido cometidos erros na sua condenação – existindo como que um mito da infalibilidade da justiça criminal portuguesa, sem qualquer fundamento que o justifique, acrescendo ainda, a ausência de cultura de prestação de contas pelas decisões cautelares abusivas.

    Em suma, é um modelo que persiste, não porque os factos o justifiquem, mas porque as instituições não são desafiadas a evoluir.

    A razão profunda deste desajuste pode residir na herança sociocultural e institucional do autoritarismo português. Como referiu o sociólogo António Barreto no seu artigo “É difícil viver em Portugal” em 29 de Julho de 2023 no Jornal Público, os mitos da excelência nacional escondem uma realidade mais incómoda: impunidade dos poderosos, ineficácia da administração da justiça e desprezo pelo princípio da equidade.

    A transição democrática não desmantelou inteiramente o ethos punitivo do Estado Novo. Muitos dos seus mecanismos de controlo social mantiveram-se institucionalmente activos, e a práctica penal continua, em larga medida, marcada pela presunção de culpa e pelo privilégio das instituições sobre a lei (um verdadeiro primado das instituições).

    Este quadro é agravado por um contexto social em que, segundo o mais recente Inquérito às Competências dos Adultos da OCDE, os níveis de compreensão crítica e de literacia (também jurídica) da população adulta estão abaixo da média europeia. Tal contexto favorece um discurso populista punitivo e dificulta o escrutínio dos abusos institucionais.

    O punitivismo penal, em sociedades com baixos níveis de criminalidade, não é só injusto: é irracional. Não reduz a reincidência, não aumenta a segurança objectiva, e descredibiliza a ideia de justiça como bem comum. Temos um sistema que prende muito, prende cedo (preventivamente), e prende por muito tempo — não por necessidade, mas por inércia, ideologia e pressão simbólica.

    Reiteramos, a verdadeira pergunta é, pois: como se justifica tanta prisão num país tão pacífico?

    A resposta pode estar no desequilíbrio entre legalidade formal e prática institucional. É tempo de recentrar o sistema penal nos seus fundamentos constitucionais: proporcionalidade, reinserção, presunção de inocência e respeito pela dignidade humana. Até lá, continuaremos a viver o paradoxo de sermos campeões da paz… e da prisão.

    Mais grave: como é que perante este cenário, e estes dados objectivos, continuamos a ouvir por parte das forças políticas e da justiça, uma necessidade de aumento da moldura penal de alguns crimes, a possibilidade de criação de novos tipos de crime, bem como, propostas de redução de algumas garantias dos arguidos? Como é possível tamanha contradição? Por vezes esquecemos que o direito criminal é a ultima ratio de resposta de um Estado Democrático de Direito, e que não serve seguramente para resolver problemas da sociedade, que podem e devem ser resolvidos de outra forma.

    4. Punitivismo Cognitivo e Neurobiologia do Medo

    Para além do contexto histórico, provavelmente a criminologia, a sociologia, a psicologia cognitiva e a neurobiologia possam explicar um pouco desta “perturbação homeostática” das estruturas sociais ligadas à justiça. Deixemos alguns apontamentos breves, que merecerão textos autónomos oportunamente.

    Independentemente dos níveis de criminalidade existentes num determinado país, propalar aumentos de penas e redução de garantias é fórmula com sucesso garantido junto da opinião pública.

    A razão é simples, o cidadão recebe este tipo de informação colocando-se no papel de vítima, ou seja, como beneficiário deste tipo de medidas, gerando um sentimento de reforço da sua segurança, pelo que, facilmente lhes adere.

    Depois, com base nesse apoio popular criado artificialmente, bradam-se aos quatros ventos a necessidade de aumentar o limite máximo (e por vezes também o mínimo) de algumas pena de prisão, mesmo nas situações em que as penas efectivamente aplicadas não se aproximam do limite superior da moldura penal (ainda antes do cúmulo da pena), ignorando que as razões de política criminal que justificam a criminalização de comportamentos, ou a alteração das suas molduras penais, não são (não podem ser) o apoio popular nesse sentido com pré-activação para o efeito.

    Mas esta forma de manipulação e aproveitamento das “massas”, que contribui para a criação e manutenção de uma cultura punitiva, não é um fenómeno exclusivo português. A política Law and Order de Donald Trump é um exemplo disso mesmo, chegando ao ponto de prometer penas mais pesadas e construção de novas prisões, com amplo apoio popular (e obrigando os Democratas a colocar o mesmo tema na agenda, com receio de perderem base eleitoral), num dos períodos com mais baixa taxa de criminalidade violenta dos EUA nas últimas décadas.

    Muitos teóricos do estudo do populismo penal consideram que o apogeu dessa tendência (com forte contaminação no discurso de políticos de outros países onde se inclui Portugal) se dá exactamente com Trump, recuperando o slogan Law and Order fortemente utilizado por Barry Goldwater nos anos 60´s do século XX. Aliás, o próprio se autointitulou “the law and order candidate” (na campanha de 2016) e em 2020 “your presidente of law and order”.

    No entanto, a realidade tem demonstrado que existe ampla divergência entre o discurso e a práctica (sobretudo no que diz respeito à protecção de grupos a que pertencem aqueles que se encontram mais próximos, de que é disso exemplo mais recentemente  a sua ordem executiva de 9 de Maio de 2025, intitulada Fighting Overcriminalization in Federal Regulations e a perseguição a Juízes que contrariem as suas ordens executivas).

    David A. Graham, jornalista e editor sénior na revista The Atlantic, editou um livro em 2020, composto por uma coleção de artigos e ensaios que publicou durante a presidência de Trump, com um título bem sugestivo: “Trump Has Delivered Only Chaos”.

    Importa referir que existem pessoas que geram e se alimentam do caos, e que não são apenas os motivos partidários que explicam o porquê de partilharem rumores políticos hostis nas redes sociais. Existe também um impulso psicológico profundo em certos indivíduos, designado como “necessidade de caos” (Need for Chaos), que os leva a querer destruir a ordem social e política estabelecida como forma de afirmação pessoal e ganho de estatuto, sendo, aparentemente, não uma perturbação ou um traço de personalidade, mas sim uma adaptação psicossocial em contextos de exclusão e frustração.

    Pessoas com este comportamento, com especial proliferação nas redes sociais, contribuem grandemente para a desinformação e a instabilidade social, que gera insegurança e serve de terreno fértil para políticas criminais punitivas, como suposta forma de repor a ordem social.

    É exactamente este “caldo de cultura” vigente e transversal à grande maioria de países do eixo ocidental, onde se inclui o nosso, que potencia o populismo penal. Acresce o facto de existir uma crise grave de sustentabilidade dos meios de comunicação social ditos tradicionais (mas não só, veja-se que os algoritmos da redes sociais também funcionam no mesmo sentido), que os leva a optar pelo caminho mais fácil (na maioria das vezes), para obtenção de audiências e clickbaites, onde, obviamente, a punição e o gosto pela mesma tem lugar de destaque, como já tivemos a oportunidade de escrever na crónica anterior.

    Em Portugal existe ainda a circunstância de termos uma prática de violação de segredo de justiça, que alguns designam por selectiva (conforme demonstrado pelo projecto que resultou na obra “Murder In Our Midst”, melhor citada em referências), e que em muito contribui para derrubar a presunção de inocência e conduzir a uma maior taxa de punição através do juízo paralelo feito pela opinião pública, que pressiona e contamina os tribunais.

    O relatório da OCDE sobre a competência dos adultos portugueses, acima citado, é especialmente grave neste campo, porque articulado com alguns estudos científicos existentes, permite perceber que existe uma maior apetência pelo discurso punitivo de extrema direita, por ser aquele que é menos complexo, mais directo e que aparentemente parece dar respostas aos anseios populares de maior segurança.

    Importa referir que, mesmo que em minoria, as pessoas insatisfeitas e ressentidas com o estado do país, têm uma muito maior capacidade de mobilização e agitação, do que uma maioria silenciosa.

    Para compreendermos com maior profundidade os mecanismos que sustentam uma cultura punitiva em sociedades pacíficas, como é o caso de Portugal, é indispensável convocar também os contributos da neurobiologia do comportamento social e moral. O impulso para punir, sobretudo de forma ostensiva ou exemplar, não decorre apenas de opções políticas ou de falhas institucionais: ele é também resultado de disposições neuropsicológicas profundamente enraizadas, que interagem com o contexto cultural e mediático.

    Já sabemos (ver primeira crónica) que a amígdala (uma coleção de neurónios em forma de amêndoa), é uma estrutura cerebral com especial relevância na percepção do medo e da ameaça, um género de sistema de alarme neural, hiperactiva em contextos de incerteza social, ainda que a ameaça objectiva seja residual ou até inexistente. Esta hiperactividade correlaciona-se com uma maior adesão a políticas securitárias e punitivas.

    Sabemos também que a actividade do núcleo accumbens (é o principal componente do estriado ventral), ligado ao sistema de recompensa, é activado em sujeitos pela simples observação da punição de um “transgressor”, existindo um prazer neurobiológico no castigo.

    Tudo isto, ajuda a explicar por que razão, mesmo perante níveis baixos de criminalidade, parte significativa da população continua a apoiar políticas penais mais severas: o castigo funciona como válvula de escape simbólica para frustrações acumuladas e ansiedades difusas.

    Tendo presente que o cérebro humano foi moldado, em termos evolutivos, para punir violadores de normas, como forma de proteger a coesão do grupo, importa não esquecer que já não vivemos em bandos ou em tribos, e que este impulso adaptativo, poderá ser desajustado em sociedades modernas complexas, como as actuais, em que o devido processo penal deve obedecer a garantias racionais e não se deixar levar por reflexos emocionais, o que, infelizmente, ainda acontece demasiadas vezes.

    Acresce que o cérebro humano funciona por previsão, com base na informação do interior do nosso corpo, onde se incluem as experiências passadas, juntamente com os dados sensoriais que nos chegam do mundo, calculando uma série de probabilidades do que possa ter acontecido, preparando-nos para agir. Acontece que muitas vezes as previsões não estão correctas. Tudo o que vemos, ouvimos, cheiramos e saboreamos no mundo e sentimos no nosso corpo é totalmente construído na nossa cabeça.

    Um dos problemas desta forma de funcionamento do cérebro, tendo em vista a acção (rápida, se necessário for), com os parâmetros da sobrevivência e preservação do corpo em lugar de destaque, é que com pouca informação disponível, saltamos rapidamente para conclusões. Ou seja, fazemos julgamentos intuitivos, rápidos, emocionais e punitivos com demasiada facilidade, dos quais, por vezes temos não só dificuldade de sair – coerência excessiva – como potenciam os vieses de confirmação.

    Neste ponto último, António Damásio elucida-nos deste modo: “O nosso trabalho mostra que a resistência à mudança está associada à relação conflituosa entre sistemas cerebrais relacionados com a emotividade e a razão. A resistência à mudança está associada, por exemplo, à ativação de sistemas responsáveis pela produção de zanga e fúria. Criamos uma espécie de refúgio natural para nos defendermos contra a informação contraditória” (ob. citada em referências pág. 294).

    O que acabámos de descrever é exactamente o que acontece no processo penal português, com o julgador a ter acesso a todos os elementos da acusação, quando a defesa ainda não compareceu nos autos. Razão pela qual, Morris B. Hoffman (ob. citada em referências) nos alerta para o facto do processo penal ser contranatura (no caso dos EUA pelo facto de a acusação ser a primeira a apresentar a sua argumentação e prova).

    Não falando, pelo menos neste texto, o facto de termos as duas Magistraturas de “mãos dadas” desde o CEJ, quem acusa e quem decide… e o mais estranho é “ninguém” (sobretudo o legislador), achar nada de anormal em tal circunstância, mesmo com o princípio acusatório e da igualdade de armas com respaldo constitucional.

    Facilmente se compreende que num clima de polarização mediática, excesso de carga sensorial e baixa literacia, as decisões colectivas (em obediência aos fenómenos de massas) tendem a ser dominadas por instintos de punição e exclusão, em vez de deliberativas e justas.

    Em Portugal, onde os indicadores de literacia crítica e jurídica são baixos, e onde o discurso mediático, como vimos, tende a favorecer o sensacionalismo penal, este desvio intuitivo é ainda mais acentuado.

    Pensamos pois, que é através destas condições gerais, misturadas com o nosso contexto histórico-social, que será possível compreender o porquê de um país tão pacífico como o nosso, ter níveis de punição e de reclusão tão elevados.

    Se quisermos recentrar o sistema de justiça criminal nos seus fundamentos constitucionais e humanistas, é essencial reconhecer e conter o substrato neuroemocional que alimenta o punitivismo, bem como precisamos de mais informação objectiva, mais estudos empíricos, nomeadamente sobre os erros judiciários cometidos anualmente no sistema de justiça criminal português, de modo a finalmente (nem que seja por modo comparativo com outras latitudes), conseguirmos compreender o fenómeno (ou o mito) da infalibilidade da justiça criminal portuguesa… ou se se trata apenas de corporativismo e de modo de preservação do primado das instituições.

    Uma coisa é certa: não é razoável fazermos reformas no âmbito penal e processual penal com base em meras percepções, ou emoções, sobretudo, por iniciativa daqueles que, mesmo fazendo parte do sistema, não são capazes de fazer o seu diagnóstico, e apontar as verdadeiras falhas do mesmo. Mas para isso, reiteramos que são necessários muitos mais dados e estudos de campo, que infelizmente não existem.

    Conclusão: entre a lucidez constitucional e a ilusão punitiva

    O caso português demonstra, de forma exemplar e inquietante, como um país objectivamente pacífico pode alimentar um sistema penal hiperactivo, desproporcional e estruturalmente disfuncional. A dissonância entre os dados objetivos de criminalidade e a intensidade das respostas punitivas revela um desequilíbrio profundo entre legalidade formal e prática institucional, potenciado por factores históricos, mediáticos, emocionais e até neurobiológicos.

    A crítica aqui desenvolvida não se limita a denunciar estatísticas ou denunciar abusos. Ela pretende lançar as bases de uma transformação: uma justiça que não reaja por instinto, medo ou pressão simbólica, mas que decida com racionalidade, proporcionalidade e plena consciência constitucional.

    Num tempo de ruído, polarização e simplificação populista, urge devolver à justiça criminal o seu verdadeiro lugar: última ratio de um Estado de Direito Democrático. Para isso, precisamos de mais dados, mais pensamento crítico, mais escrutínio público, e sobretudo, mais coragem para reconhecer os nossos próprios erros, e corrigi-los.

    Até lá, continuaremos a viver o paradoxo de sermos, em simultâneo, campeões da paz… e da prisão.

    Miguel Santos Pereira é advogado, é membro: da Ordem dos Advogados Portugueses – OAP, da American Bar Association – ABA, com inscrição na divisão de Justiça Criminal, da Association Internationale De Droit Pénal – AIDP, da European Criminal Bar Association – ECBA, da Society for Judgment and Decision Making – SJDM, e do The Centre of Neurotechnology and Law.

    Referências:

    António Damásio, “A Estranha Ordem das Coisas, A vida, os sentimentos e as culturas humanas” (2017, Temas e Debates)

    David A. Sklansky, “Criminal Justice in Divided America, Police, Punishment, and the Future of our Democracy” (2025, Harvard University Press).

    Gordon Hodson and Michael A. Busseri, “Bright Minds and Dark Attitudes: Lower Cognitive Ability Predicts Greater Prejudice Through Right-Wing Ideology and Low Intergroup Contact”. Psychological Science published online 5 January 2012. DOI: 10.1177/0956797611421206.

    Lisa Feldman Barret, “7 lições e meia sobre o cérebro” (2022, Temas e Debates).

    Michael Bang Petersen, Mathias Osmundsen, Kevin Arceneaux, «The “Need for Chaos” and Motivations to Share Hostile Political Rumors», American Political Science Review (2023) 117, 4, 1486-1505, doi:10.1017/S0003055422001447

    Morris B. Hoffman, “The Punisher’s Brain: The Evolution of Judge and Jury” (2014, Cambridge University Press).

    Onraet, Emma, Van Hiel, Alain, Dhont, Kristof, Hodson, Gordon, Schittekatte, Mark and De Pauw, Sarah (2015) “The Association of Cognitive Ability with Right-wing Ideological Attitudes and Prejudice: A Meta-analytic Review”. European Journal of Personality, 29 (6). pp. 599-621. ISSN 0890-2070. DOI: 10.1002/per.2027.

    Owen D. Jones, Jeffrey D. Schall, Francis X. Shen, Morris B. Hoffman and Anthony D. Wagner, “Brain Science for Lawyers, Judges, and Policemakers” (2024, Oxford University Press).

    Robert Sapolsky, “Comportamento” (2018, Temas e Debates).

    Romayne Smith Fullerton & Maggie Jones Patterson, “Murder In Our Midst, Comparing Crime Coverage Ethics in a Age of Globalized News” (2021, Oxford University Press).

  • Punir (e ver punir) sabe bem!

    Punir (e ver punir) sabe bem!


    Porque é que ver sofrer nos sabe tão bem – ainda que o neguemos? Esta pergunta, desconfortável mas inevitável, percorre silenciosamente a história da Humanidade. A resposta não se encontra nos tribunais, sob as suas mais diversas formas desde a Antiguidade até ao sistema judicial actual, mas sim no cérebro humano, devido aos atalhos emocionais que utilizamos, e na estranha satisfação que sentimos quando o “outro” sofre aquilo que “julgamos” que merece.

    Do Coliseu romano (morte por lançamento às feras) à forca de Owensboro, no Kentucky, onde em 1936 ocorreu o último enforcamento público da história dos Estados Unidos da América (em Portugal foi em 22 de Abril de 1846, na Praça d’Armas, em Lagos, e o executado foi José Joaquim Grande); da guilhotina francesa – proposta pelo médico parisiense Joseph-Ignace Guillotin, tendo em vista acabar com a tortura dos executados e, por uma questão de igualdade, submeter todos os condenados à mesma forma de execução, tendo sido utilizada pela primeira vez em 1792 – à cadeira eléctrica da Florida, onde em 1989 Ted Bundy foi executado; da fogueira inquisitorial à câmara de injecção letal em Terre Haute, Indiana, onde em 2001 Timothy McVeigh deu o seu último suspiro. Ao longo dos séculos, a execução de criminosos foi mais do que justiça: foi espectáculo. E o que se celebrava não era apenas a lei — era o prazer socialmente aceite de ver o outro sofrer: a schadenfreude.

    Em 1321, em França, a população acreditou que os leprosos estavam a contaminar os poços com veneno. Sob tortura, confessaram a existência de uma conspiração diabólica com judeus e muçulmanos, tendo tudo culminado com massacres — sobretudo de leprosos e judeus — que ficaram conhecidos como a “Trama dos Leprosos”. A população, mais do que tolerar os castigos, regozijou-se com eles.

    O mesmo aconteceu no caso de Robert-François Damiens, o último homem a ser esquartejado em França, em 1757. A sua execução foi um grande evento social. Alugaram-se apartamentos com vista privilegiada, houve venda antecipada de lugares, e entre a aristocracia encontravam-se figuras como Casanova, que inclusive relatou a execução como uma experiência quase erótica.

    Em Owensboro, mais de 20 mil pessoas apareceram para assistir ao enforcamento de um jovem afro-americano, Rainey Bethea, acusado de violar uma mulher branca. A maioria das pessoas dormiu ao relento para garantir um bom lugar. Houve comida de rua, bebidas, diversões, apostas. Euforia. Tudo para ver um corpo cair.

    A execução de Ted Bundy foi recebida com churrascos temáticos e a multidão a gritar fora da prisão: “Frita, Bundy, frita!”. Com Timothy McVeigh, organizaram-se eventos mediáticos e existiram zonas VIP para jornalistas com serviço de catering.

    Nenhuma destas execuções foi apenas justiça: eram um grande espectáculo!

    E se hoje as execuções perderam alguma visibilidade pública, existem menos e o sofrimento ocorre dentro das prisões, fora dos olhares do público, não significa que o impulso popular tenha desaparecido. Transferiu-se para outros palcos: as redes sociais, os tribunais mediáticos com os seus juízos paralelos a tentar interferir (e a conseguir) na realização da justiça, os reality shows da indignação. A propósito de um episódio recente, em que se viu agentes da PSP a “carregar” sobre determinados manifestantes com bastões, foi possível ler vários comentários nas redes sociais: “Soube mesmo bem”! A schadenfreude modernizou-se, mas continua bastante activa. Cancelamos. Expomos. Punimos.

    Eventualmente, o mais difícil não será explicarmos porque nos juntávamos para ver morrer. Talvez o mais inquietante seja perguntar: porque ainda o fazemos, ainda que com outras ferramentas?

    O prazer de punir, ou de ver punir, continua a saber bem. A diferença é que agora, por vezes, tendemos a negar esse prazer a nós mesmos.

    Schadenfreude é uma palavra de origem alemã que combina duas ideias: Schaden (dano, prejuízo) e Freude (alegria, prazer). Em resumo, refere-se ao sentimento de prazer ou satisfação diante do infortúnio de outra pessoa. Embora esse sentimento seja frequentemente considerado socialmente inaceitável ou moralmente questionável, ele é mais comum do que muitas vezes admitimos — e possui raízes psicológicas e sociais bastante profundas.

    Estudos com neuroimagem (fMRI) mostram que a schadenfreude activa áreas do cérebro ligadas ao prazer, como o estriado ventral, a mesma região activada por recompensas como comida ou dinheiro. Ou seja, o cérebro literalmente recompensa-nos com uma sensação prazerosa quando testemunhamos o fracasso de alguém que invejamos ou não gostamos.

    Um estudo clássico (Takahashi et al., 2009) demonstrou que os participantes experimentavam mais schadenfreude ao ver pessoas que invejavam sofrerem dor, e essa resposta era maior quando sentiam inveja activa. Isto reforça a ideia de que a emoção está interligada a sentimentos como inveja, comparação e justiça.

    Efectivamente, essa emoção “prazerosa”, directamente relacionada com o infortúnio alheio, é quase sempre acompanhada por uma micro-expressão de franzir de cenho involuntário, realizado em simultâneo com as agressões a que assistimos, a par de um sorriso. Nas situações em que o castigado é alguém que vemos como tendo tido um comportamento anti-social, e como tal merecedor de castigo, esse acto involuntário pode aumentar exponencialmente, para cerca de quatro vezes.

    Este prazer não surge de forma isolada. Está relacionado com vieses cognitivos profundos: o viés da justiça, consubstanciado na crença de que o mundo deve ser justo e de que os maus devem ser punidos exemplarmente. Por exemplo, quando vemos alguém que acreditamos ter enriquecido de forma duvidosa ser preso, a sensação é de prazer moralizado, como se a ordem tivesse sido restaurada. A schadenfreude, neste caso, é a emoção que reforça este viés.

    O viés da comparação social decorre da tendência do ser humano em comparar-se constantemente com os outros, de modo a avaliar o seu próprio valor ou sucesso. Numa situação em que um colega, que está sempre a gabar-se de ser mais competente do que nós, é repreendido, sentimos um alívio quase satisfatório. A schadenfreude, neste caso, é a emoção que sentimos na redução da distância percebida entre nós e o nosso colega, melhorando a nossa auto-estima.

    O viés da aversão à perda é a circunstância de sofrermos mais ao perder algo que possuímos do que temos prazer em ganhar algo de valor equivalente. Se sentirmos que estamos a perder por comparação com outros (estatuto, oportunidades, atenção, etc.), ver esses outros a sofrerem uma perda mitiga a nossa sensação de perda. Existe como que um reequilíbrio, actuando aqui a schadenfreude como a emoção que faz a compensação emocional.

    O viés endogrupal/exogrupal concretiza-se na tendência para favorecer os membros do nosso grupo e olhar os membros de outros grupos com mais desconfiança ou hostilidade. Sentimos prazer quando um grupo rival sofre uma perda, porque isso reforça a superioridade e identidade do nosso grupo. Um bom exemplo é o adepto de futebol sentir alegria quando o clube rival é eliminado, mesmo que o próprio clube tenha perdido. A schadenfreude é a emoção colectiva partilhada socialmente.

    O viés de confirmação é a tendência de procurar, interpretar e lembrar informações que confirmam as nossas crenças prévias. Temos uma opinião negativa sobre alguém; vê-lo fracassar não só confirma a nossa visão como gera prazer. A schadenfreude funciona como uma espécie de recompensa emocional por estarmos certos.

    O prazer que sentimos ao ver um “culpado” sofrer tem explicação neurológica. O nosso sistema mesolímbico dopaminérgico, responsável pelo processamento de “recompensas” no nosso cérebro, é activado perante o sentimento de que a “justiça” foi feita. Os estudos de neuroimagem demonstram que o núcleo accumbens, associado ao prazer, reage à punição de quem percepcionamos como tendo tido um comportamento anti-social, ou mesmo de quem julgamos ser anti-social, mesmo que não exista nenhum comportamento associado (por exemplo, em situações de racismo e xenofobia).

    O sistema mesolímbico dopaminérgico envolve a área tegmental ventral (VTA), onde se inicia a libertação de dopamina; o núcleo accumbens (NAcc), que é o principal centro de recompensa e motivação; a amígdala, o hipocampo e a zona do córtex pré-frontal, que são responsáveis pela emoção, memória e regulação cognitiva.

    Este circuito mesolímbico dopaminérgico é activado por experiências gratificantes: comida, sexo, cocaína, sucesso social, elogios, etc., e surpreendentemente (ou não), também pelo sofrimento alheio, na medida em que esse sofrimento nos satisfaça um desejo psicológico, como ver restaurada a justiça, superar a inveja ou reduzir a frustração. Em situações em que o terceiro nos tenha feito algo directamente que consideremos injusto, a ínsula, o córtex cingulado anterior e a amígdala activam-se, configurando um quadro de repulsa, sofrimento e raiva, o que poderá originar um aumento de prazer pelo infortúnio alheio.

    Ou seja, em contextos de schadenfreude, o sistema mesolímbico dopaminérgico interpreta a queda do outro como uma “vitória relativa”, mesmo que inconsciente, activando o núcleo accumbens responsável pela sensação de prazer, libertando dopamina (de forma mais ou menos prolongada, consoante a intensidade do prazer) — o neurotransmissor da recompensa e da motivação.

    Acrescendo a tudo isto, tornando-o mais interessante e até inquietante, está o efeito cumulativo da via dopaminérgica, porque a dopamina não só é um sinal de prazer momentâneo como condiciona e refina os nossos comportamentos futuros, através de reforço positivo, criando rotinas mentais e predispondo-nos a buscar experiências semelhantes.

    Em casos extremos, pode reforçar padrões malévolos ou gerar insensibilidade, se o prazer em ver os outros “falhar” for constantemente recompensado. Nestas situações, o cérebro pode associar automaticamente o fracasso alheio à sensação de alívio ou de prazer, moldando uma tendência emocional condicionada inconsciente.

    O juiz e académico (também ao nível da neurociência) Morris Hoffman argumenta, em The Punisher’s Brain, de 2014, que o impulso para punir é tão natural quanto o impulso para cooperar — são ambos faces da mesma moeda evolutiva. António Damásio tem defendido que as emoções são centrais na tomada de decisões morais, sendo a punição social uma dessas decisões moldadas por afectos.

    Alguns autores, como Robert Sapolsky, explicam que este tipo de respostas socioemocionais está enraizado num complexo cruzamento entre neurobiologia e contexto. Em Determined (2023), vai ainda mais adiante, defendendo que o livre-arbítrio é uma ilusão e que os comportamentos humanos, incluindo o impulso de punir, resultam de causas neurobiológicas e ambientais.

    Segundo esta visão determinista, até o prazer que sentimos com o sofrimento alheio não é escolha nossa, mas sim consequência de uma cadeia causal complexa, onde não existe margem para o livre-arbítrio — ou, pelo menos, ele é muito mais reduzido do que pensamos.

    Punimos, muitas vezes, não por justiça — mas por prazer. A questão não é se isso é humano. A questão é: o que fazemos com esse facto?

    Miguel Santos Pereira é advogado.


    Referências:

    António Damásio, O Erro de Descartes (2011, Temas e Debates).

    Helmut Ortner, Uma Breve História da Pena de Morte (2024, Alma dos Livros).

    Leach, C. W. et al. (2003). Malicious Pleasure: Schadenfreude at the Suffering of Another Group.

    Morris Hoffman, The Punisher’s Brain: The Evolution of Judge and Jury (2014, Cambridge University Press).

    Robert Sapolsky, Comportamento (2018, Temas e Debates) e Determinado (2023, Temas e Debates).

    Takahashi, H. et al. (2009). When Your Gain Is My Pain and Your Pain Is My Gain: Neural Correlates of Envy and Schadenfreude.